Recientemente hemos tenido acceso a la sentencia de 28 de febrero de 2024, ponencia del magistrado Rafael Toledano Cantero, el alto tribunal revisa su anterior jurisprudencia, establecida en varias sentencias de mayo de 2020.

La Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en la sentencia de 339/2024, de 28 de febrero, ha declarado que cabe obtener la devolución de lo pagado por plusvalía municipal -el Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana- en liquidaciones tributarias firmes, cuando en la transmisión por la que se giró la liquidación tributaria no existió incremento del valor de los terrenos y, por tanto, se pagó por una ganancia que realmente no se produjo.

El obstáculo para la devolución de lo pagado en tal concepto era que, en los casos de liquidaciones firmes, es decir, que no se recurrieron dentro de plazo, no existía un cauce claramente establecido en la legislación tributaria para obtener la revisión de oficio de estas liquidaciones, aunque fueran el resultado de haber aplicado una ley inconstitucional.

La sentencia del Tribunal Constitucional 59/2017 de 11 de mayo declaró inconstitucional determinadas normas de la regulación del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, siempre que en la transmisión gravada no se había producido un incremento del valor de los terrenos. Pero la doctrina jurisprudencial hasta ahora había venido considerando que esta declaración de inconstitucionalidad, por los términos parciales y condicionados en que se realizó, no podía afectar a los actos de liquidación firmes y consentidos, por no existir cauce de revisión de oficio en la Ley General Tributaria.

La reciente Sentencia concluye que, al no existir ninguna limitación de efectos en la declaración de inconstitucionalidad que hizo la sentencia del Tribunal Constitucional 59/2017, las liquidaciones firmes por plusvalía que obligaron a pagar a los contribuyentes en estos casos, en los que no existió ningún incremento de valor de los terrenos, son nulas de pleno derecho, y que la regla general que impone la Constitución para estos casos es limitar al máximo posible los efectos de la ley inconstitucional.

El Tribunal Supremo valora que la aplicación de la ley inconstitucional ha impuesto, en estos casos, una carga tributaria allí donde no había existido ningún aumento de valor ni riqueza que pudiera ser sometida a tributación. Considera el Tribunal Supremo que en estas situaciones existe vulneración del principio de capacidad económica y de prohibición de confiscatoriedad garantizado por el artículo 31.1 de la Constitución Española, y que la propia Constitución impone que se dejen sin efecto, en todo cuanto sea posible, ya que son efectos de la aplicación de una ley inconstitucional.

Con esta perspectiva de interpretación conforme a la Constitución, el Tribunal Supremo afirma que el artículo 217.1. g) de la Ley General Tributaria sí permite la revisión de oficio de estas liquidaciones firmes en casos de inexistencia de incremento de valor de los terrenos, ya que, aunque la redacción de la Ley General Tributaria no es explícita en acoger estos casos como supuestos de nulidad de pleno derecho, la propia Constitución y la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional permiten calificar de nulas estas liquidaciones, y que este conjunto de normas constitucionales habilitan para acudir a la revisión de oficio y solicitar de los Ayuntamientos la devolución del importe pagado por tales liquidaciones, con los intereses correspondientes.

Dicho de otra manera, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, viene a establecer que:

1) Cualquier situación que suscite dudas sobre si existió o no aplicación de la norma a un supuesto en el que resultaría inconstitucional puede resolverse en el curso del propio procedimiento de revisión de oficio.

2) Por ello, si la situación no concurre con la suficiente evidencia, la revisión de oficio deberá ser rechazada.

3) La revisión de oficio ha de tomar en consideración (ponderar) todos los intereses concernidos, y, en especial, si ha existido afectación sustancial de principios constitucionales por el acto firme de aplicación de la norma declarada inconstitucional.

4) En el caso de las liquidaciones por Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana que hubieren gravado transmisiones en las que no haya existido incremento del valor del suelo, no se puede obviar que no solo se trata de actos nulos, sino que, además, son actos que han producido una lesión efectiva de un principio de rango constitucional, el de capacidad económica como fundamento y límite de la obligación de contribuir al sostenimiento de las cargas públicas, y han vulnerado de manera real y efectiva la prohibición de confiscatoriedad del artículo 31.1 de la Constitución, por lo que el restablecimiento del pleno respeto a la Constitución exige la posibilidad de abrir el cauce de revisión de tales actos, para impedir la perpetuación de una lesión de estos valores constitucionalmente protegidos.

5) Por el contrario, no existe ningún interés jurídico digno de protección que se oponga a la revisión de oficio, ni lo reclama el principio de seguridad jurídica, pues la seguridad jurídica precisamente se garantiza a través de la remoción de efectos de los actos que, de otra manera, perpetuarían una lesión de principios constitucionales protegidos en el artículo 31.1 de la Constitución.

6) La potestad de revisión de oficio deberá ponderar el tiempo transcurrido desde que se produjo el ingreso de la cantidad liquidada por el acto nulo de pleno derecho hasta que se insta la revisión.

Con esta resolución judicial se fija criterio en una cuestión que ha sido resuelta de forma dispar en los distintos Juzgados y Tribunales contencioso-administrativos, y se modifica la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo.

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Desde el año 2015, los Bancos han tenido que asumir el pago de numerosas condenas por esas cláusulas hipotecarias, pero no siempre sobre la base de los mismos conceptos. No todos los Juzgados han seguido un criterio uniforme a la hora de resolver qué parte, si el Banco o si la persona contratante, se hacía cargo de unos u otros gastos, de manera que se dan resoluciones en muy diversos sentidos según las dicte uno u otro juzgado.

Hace pocos días que el Tribunal Supremo “EN PLENO” ha dictado una nueva Sentencia mediante la cual parece pretender poner orden a tantas resoluciones contradictorias entre sí.

La Sentencia de 23 de Enero de 2019, número 44/2019, dictada en el recurso 2982/2018 del Tribunal Supremo declara la nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula incluida en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria que establece que sean de cargo de la parte prestataria la totalidad de los gastos e impuestos derivados de la operación.

Por lo que respecta a los efectos de esta declaración de nulidad y a las cantidades que debe reintegrar la entidad financiera por indebidamente cobradas, la Sala se pronuncia sobre la distribución de dichos gastos y tributos conforme a la normativa vigente en el momento de la firma del contrato.

De forma resumida el criterio establecido viene a decir que

• Los gastos de Notaría los asumirá el Banco y el prestatario al 50 % al considerar que la intervención notarial interesa a ambas partes: al consumidor por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real y al prestamista por la garantía hipotecaria.
• En segundo lugar, deberán ser abonados por la entidad prestamista los gastos registralesque ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario por cuanto la garantía hipotecaria se inscribe a su favor.
• El pago de los devengados por la inscripción de la escriturade cancelación, corresponden al prestatario por inscribirse a su favor.
• El impuesto de actos Jurídicos Documentados que grava cualquier hipoteca será a cargo exclusivamente del cliente, liberando de esta forma a la entidad crediticia. respecto al impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados,la Sala confirma la doctrina jurisprudencial que señala que el sujeto pasivo del mismo es el prestatario.
• Los gastos de gestoría se consideran que deben sufragarse por mitad por cuanto los servicios del gestor se realizan en interés o beneficio de ambas partes contratantes.

Estamos convencidos de que este no es el último capítulo del culebrón: al tratarse de un asunto de gran alcance, llegará al Tribunal de Justicia de la UE y muy probablemente este tribunal decidirá que todos los costes de la hipoteca deberán de ir a cargo de las entidades de crédito, ya que son ellas las directas y mayormente beneficiadas de su inscripción.

Un dato a tener en cuenta es la propuesta de Ley Hipotecaria aprobada por el Parlamento y ahora pendiente de tramitación en el Senado que, de no producirse modificación, prevé que las entidades bancarias asuman el pago de la totalidad de los gastos de hipoteca excepto los de tasación, o dicho de otra manera: las entidades bancarias deberán pagar los gastos de notario, gestoría, registro y el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (AJD).

Con toda seguridad este no es el fin de la controversia.

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