El trabajo a distancia es un genuino y específico contrato de trabajo, con una regulación detallada en la que no son admisibles remisiones genéricas a otras normas.

Sobre esta base en fecha reciente la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en su Sentencia número 44/2022 ha declarado nulas algunas de las cláusulas que integran un contrato tipo sobre trabajo a distancia. Esta resolución significa un paso importante hacia la mejora de la regulación del trabajo a distancia fijando límites claros en su contenido.

La Sentencia declara la nulidad de determinadas cláusulas al considerar que no respetan la Ley de trabajo a distancia ni la Ley de Protección de Datos. Es importante tener presente estas consideraciones para que las empresas no cometan errores bastante comunes a la hora de formular un contrato de trabajo.

El trabajo a distancia tiene una regulación propia en la Ley 10/2021 norma que como hemos dicho, considera que el trabajo a distancia es un genuino y específico contrato de trabajo, y va mucho más allá de una simple “adenda” que regula determinadas condiciones del contrato de trabajo ordinario.

La primera cuestión importante es tener en cuenta que el teletrabajo es voluntario, entendiendo como voluntario que debe mediar el consentimiento expreso de ambas partes, empresario y trabajador.

La segunda es que en el supuesto que las cláusulas contenidas en el contrato de home office, no cumplan con los requisitos legales o convencionales el trabajador podrá, en ejercicio de sus derechos, accionar por un adecuado cumplimiento por parte del empresario del contrato de trabajo  o  incluso,  en función de la gravedad del incumplimiento,  podrá ejercer la acción prevista en el artículo 50.1 c del Estatuto de los Trabajadores que permitiría resolver el contrato de trabajo con una indemnización equiparable a un despido.

Lo anterior no es una cuestión menor pues un error o falta de regulación podría conllevar ciertamente un coste, evitable, para el empresario.

Las 5 cláusulas declaradas nulas por la Sentencia

1. Respecto a la “compensación por gastos”: La cláusula se refiere a los gastos en los que el trabajador incurra por causa del home office. En este caso no cabe una simple remisión al convenio colectivo del sector. En todo caso es necesaria una específica enumeración de los gastos que deba soportar el trabajador por el hecho de prestar trabajo fuera de la oficina. La obligación de fijar estos gastos recae en el empresario, así como también queda obligado a especificar como los retribuye. En ningún caso vale una simple referencia, que declare el cumplimiento y remisión a los artículos 7 b y 12 de la Ley del Teletrabajo a Distancia (en adelante LTD) relativos respectivamente, al contenido del acuerdo de trabajo a distancia y el derecho al abono y compensación de gastos.  

2. Respecto a la “obligación de facilitar a la empresa correo electrónico y número de teléfono personal”: Es la empresa la que debe dotar suficientemente y atender el mantenimiento de los medios, equipos y herramientas que el trabajo necesite para la prestación del servicio. Aun en el caso de requerir un servicio urgente, el trabajador no está obligado a facilitar su teléfono ni email personales. Es siempre la empresa quien debe proporcionar el correo electrónico corporativo y el teléfono los cuales debe costear a su cargo y atender su mantenimiento.
3. Respecto “a la excepción al derecho de desconexión” cuando concurran determinadas circunstancias de urgencia. En la misma línea que lo establecido en el artículo 18 de la LTD : “Las personas que trabajan a distancia, particularmente en teletrabajo, tienen derecho a la desconexión digital fuera de su horario de trabajo en los términos establecidos en el artículo 88 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre”, la sentencia deja claro que los periodos de descanso deben respetar el derecho de desconexión y añade que los límites o excepciones no puede establecerlos la empresa de forma unilateral.
4. Respecto “a la autorización de la persona trabajadora a permitir la entrada del servicio de prevención de riesgos laborales periódicamente a su vivienda para la evaluación de las condiciones de seguridad y salud home office”. Esta cláusula se declara nula por genérica e incondicional al pretender permitir la entrada en el domicilio, sin necesidad y sin el procedimiento legalmente previsto en el artículo 16.2 de la LTD. Para que la entrada fuera permitida debería existir previamente una razón concreta, comunicada por escrito con antelación al trabajador y a los delegados de prevención. En todo caso siempre el trabajador podrá negarse a la entrada domiciliaria.
5. Respecto “a los términos establecidos para que opere la revisión del home office”, manifiesta la sentencia que el empresario incurre en error conceptual, pues mantiene que el home office no es una decisión unilateral del empresario, es un acuerdo de voluntades, que por ello puede ser reversible en atención al artículo 5.3 de la LTD.

En definitiva, la Sentencia comentada hace un minucioso estudio de las cláusulas tachadas como nulas del contrato cuestionado. Habida cuenta que el punto de partida es considerar que nos encontramos ante un contrato de adhesión, pensamos que hace un estudio didáctico sobre lo que está permitido y lo que no de forma clara. Es una labor interpretativa de la legislación del trabajo a distancia o home office y la protección de derechos fundamentales, fijando límites claros en una materia tan novedosa como es el mal denominado teletrabajo.

La sentencia 44/2022 de 22 de marzo de 2022 confirma la idea de que todo no vale y el papel no lo aguanta todo. Claro aviso a navegantes para una mejor regulación del home office.

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Desde el confinamiento, el número de empresas que utilizaron este sistema de trabajo pasó del 5% al 34% en el mes de mayo, llegando a una cifra equivalente a países como Suecia o Holanda, que se encuentra en torno al 30%.

Ante este panorama, el Gobierno se ha visto en la obligación de actualizar la regulación del trabajo a distancia hasta hoy regulado en el artículo 13 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. La regulación actual ya prevé un acuerdo escrito obligatorio, y la salvaguarda de los derechos del trabajador en cuanto a retribución, funciones, formación y promoción entre otros. Pero esta regulación es claramente insuficiente para la realidad actual.

El primer texto de anteproyecto de Ley de trabajo a distancia fue presentada a los interlocutores sociales el 20 de junio y fue duramente criticado por el sector empresarial por las cuantiosas obligaciones que le eran impuestas, una regulación, claramente en opinión del catedrático de Derecho del Trabajo Sr. Eduardo Rojo Torrecilla, “labor friendly”.

Con todo, la previsión del Gobierno es que la Ley entre en vigor en septiembre. A la espera de la aprobación del texto definitivo, se han introducido novedades de última hora que incrementan claramente la intervención empresarial en la regulación y abre un amplio campo de actuación para la regulación vía negociación colectiva.

Nuestra intención es que los lectores en un rápida lectura, tengan una primera aproximación al contenido de lo que va a ser la Ley definitiva.

Qué entiende la norma por trabajo a distancia

Forma de organización del trabajo o de realización de la actividad laboral conforme a la cual esta se presta en el domicilio de la persona trabajadora o en el lugar elegido por esta durante toda su jornada o parte de esta con carácter regular.  (Se ha incorporado un porcentaje mínimo del 30% del tiempo en el que la persona trabajadora pueda acogerse a esta nueva regulación, a fin de evitar que el trabajo distancia durante un solo día de la semana pudiera quedar incluido en la nueva Ley).

Qué es el teletrabajo

El teletrabajo se define como aquel trabajo a distancia que se lleva a cabo mediante el uso exclusivo o prevalente de medios y sistemas informáticos telemáticos y de telecomunicación.

Principio de voluntariedad

El trabajo a distancia será voluntario para empresa y trabajador y deberá formalizarse por escrito mediante un acuerdo de trabajo que podrá formar parte del contrato inicial o bien realizarse posteriormente. Todo cambio que se produzca en la prestación de servicios a distancia deberá pasar por un acuerdo entre empresa y trabajador y quedar reflejado en el acuerdo.

Contenido mínimo del acuerdo de trabajo

• Inventario de los equipos y herramientas que exige el desarrollo del trabajo a distancia incluidos los consumibles y los elementos muebles, así como la vida útil o periodo máximo de renovación.
• Enumeración de los gastos, que pudiera tener la persona trabajadora, así como forma de cuantificación de la compensación que obligatoriamente debe abonar la empresa y momento y forma para realizar la misma.
• Horario de trabajo de la persona trabajadora y reglas de disponibilidad.
• Distribución entre trabajo de presencia y a distancia y en su caso, centro de trabajo donde queda adscrito el trabajador.
• Lugar de trabajo a distancia elegido por la persona para el desarrollo del trabajo a distancia.
• Medios de control empresarial de la actividad.
• Procedimiento a seguir en el caso de producirse dificultades técnicas que impidan el normal desarrollo del trabajo a distancia.
• Plazo de aviso en caso de reversibilidad.

En cuanto al horario

El sistema de registro horario deberá reflejar de manera fiel el tiempo que el trabajador a distancia dedica a la actividad laboral sin perjuicio de la flexibilidad horaria y deberá incluir el momento de inicio y finalización de la jornada.

En cuanto a los costes a cargo de la empresa

Este es un punto muy controvertido. Con el último redactado la empresa ya no tendrá que pagar al empleado todos los gastos directos e indirectos del teletrabajo sino sólo el de equipos herramienta y medios vinculados a la actividad laboral.

Se ha procedido a incrementar el control de la actividad por parte de la empresa de manera que el empleador podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento de las obligaciones y deberes laborales siempre salvaguardando la debida dignidad del trabajador.

Intimidad y Protección de Datos del Trabajador

La intimidad y la protección de datos del trabajador deberá quedar debidamente protegida, y las empresas deberán establecer criterios de utilización de los dispositivos que respeten la intimidad.

Sanciones y Reclamaciones

La empresa podrá ser sancionada. Las empresas que no formalicen por escrito el acuerdo de trabajo a distancia en los términos y requisitos previstos podrán ser sancionadas considerándose una infracción grave.

Se prevé un mecanismo de reclamación judicial. El trabajador tendrá un plazo de 20 días a partir de que la empresa le comunique su negativa o disconformidad con la propuesta de teletrabajo para presentar demanda ante el Juzgado de lo Social. La vista se celebrará en los cinco días siguientes y la Sentencia se dictará en el plazo de tres días, sin posibilidad de recurso.

Por último, se ha procedido a acortar el plazo de adaptación. Para aquellas empresas que ya tengan acuerdos sobre teletrabajo, el plazo de adaptación será de un año (inicialmente se hablaba de tres años) salvo que las partes acuerden expresamente un plazo superior que no podrá superar los tres años.

Recomendamos solicitar reunión con nuestros abogados para cualquier duda que tenga respecto a su caso concreto.

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