Seis años más tarde podemos volver a utilizar este precepto, absolutamente favorable al socio minoritario;  el contenido del mismo es absolutamente novedoso y trata de defender los derechos del socio minoritario cuando la mayoría de accionistas deciden no repartir dividendos.

El artículo 348 bis:

1. A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles.
2. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.

La sociedad queda por tanto obligada a abonar la cuota de liquidación del socio minoritario cuando este decide separarse de la sociedad que no haya repartido al menos un tercio de los beneficios obtenidos. Es un Derecho de separación automático y objetivo y que obliga a la sociedad mercantil a repartir a partir del quinto ejercicio, de forma anual al menos un tercio de sus beneficios sea cual sea su situación económica.

No obstante, el ejercicio de este derecho del accionista minoritario que se traduce en obligación de la sociedad mercantil podría llegar a ser abusivo y arbitrario cuando la empresa se encuentra en situación de crisis; en la otra cara de la moneda la falta de reparto de dividendos puede llegar a configurar un abuso de derecho del socio mayoritario.

Es fácil que durante la vida de la sociedad los socios lleguen a tener intereses contrapuestos, y dificultoso es dirimir si las acciones encaminadas a defender estos intereses pueden llegar a ser abusivas para unos o para otros. Es un tema polémico y  esta fue la causa por la cual ante la situación de grave crisis económica el gobierno decidió vetar su aplicación.

Entiendo que ni el cambio de situación económica ni la tímida salida de la crisis no evitarán la polémica y, ante la falta de una legislación mercantil acorde al siglo XXI, serán los Tribunales quienes deberán decidir sobre la arbitrariedad del ejercicio del derecho.

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Se ha hablado mucho de las cláusulas suelo y no tanto de OTRAS CLAUSULAS  TAMBIÉN ABUSIVAS y declaradas como tales por el Tribunal Supremo en diciembre de 2015.

El Tribunal Supremo declaró  abusivas  las cláusulas que imponen al cliente todos los gastos de formalización de hipotecas, cuando deberían asumirlos las entidades financieras. Nos referimos a los gastos de formalización de la escritura hipotecaria, que incluye

• los del notario,
• los del Registro de la Propiedad,
• los de la gestoría
• y el impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

Siguiendo al Tribunal Supremo, Juzgados de Primera Instancia como los de Oviedo o Granollers y la Audiencia Provincial de Zaragoza, han condenado a las entidades bancarias a reembolsar las cantidades cobradas por los gastos de formalización del crédito hipotecario.

El Tribunal Supremo declaró abusivas las cláusulas que imponen al cliente todos los gastos de formalización de hipotecas, cuando deberían asumirlos las entidades financieras. Nos referimos a los gastos de formalización de la escritura hipotecaria, que incluye los del notario, los del Registro de la Propiedad, los de la gestoría y el impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

Siguiendo al Tribunal Supremo, Juzgados de Primera Instancia como los de Oviedo o Granollers y la Audiencia Provincial de Zaragoza, han condenado a las entidades bancarias a reembolsar las cantidades cobradas por los gastos de formalización del crédito hipotecario.

El alto tribunal afirma en su Sentencia que la cláusula que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la hipoteca sin reciprocidad de ningún tipo, es abusiva, más si tenemos en cuenta que el crédito hipotecario es un derecho real de garantía, que se constituye para asegurar el cumplimiento de una obligación (normalmente de pago de un crédito o préstamo), que confiere a su titular el derecho de realización de valor de un bien, (generalmente inmueble) el cual, aunque gravado, permanece en poder de su propietario;  por tanto, es un contrato en beneficio del prestamista, es decir, del banco.

Es obvio que los gastos derivados del crédito hipotecario, se pueden reclamar y recomendamos que la reclamación se efectúe junto con la reclamación de la cláusula suelo, de forma que en un solo procedimiento obtengamos una resolución estimativa de ambas pretensiones.

El plazo establecido para efectuar la reclamación es de cuatro años a contar desde la Sentencia del Tribunal Supremo, es decir, hasta el 24 de diciembre de 2019.

Pero hay más: hay sentencias que anulan la aplicación del IRPH (referencia hipotecaria para calcular el tipo de interés del préstamo) o que, como en el caso de las hipotecas multidivisa, obligan a recalcular la deuda pendiente de pago al considerar que sus titulares carecían, al suscribirlas, de los conocimientos financieros precisos para entender exactamente qué firmaban.

La presión judicial sobre estos productos empieza a afectar a la hipoteca inversa: un producto dirigido a mayores de 65 años que, siendo propietarios de una vivienda, convierten esta, vía un préstamo garantizado, en una renta mensual de por vida o durante un tiempo concreto (renta vitalicia o temporal). Al revés que en una hipoteca normal, la deuda no va disminuyendo con el tiempo, sino aumentando hasta el fallecimiento del titular. Los herederos pueden o no asumir esta deuda en función de si les interesa o no mantener la propiedad.

 El Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid (sentencia nº 395/2016) ha declarado nula una hipoteca inversa.

El 2017 no va a ser un año pacífico para el sector bancario que puede verse afectado por un auténtico tsunami judicial.

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Decía la exposición de motivos de Ley que su objetivo no es otro que permitir lo que tan expresivamente describe su denominación: que una persona física, a pesar de un fracaso económico empresarial o personal, tenga la posibilidad de encarrilar nuevamente su vida e incluso de arriesgarse a nuevas iniciativas, sin tener que arrastrar indefinidamente una losa de deuda que nunca podrá satisfacer.

La experiencia ha demostrado que cuando no existen mecanismos de segunda oportunidad se producen desincentivos claros a acometer nuevas actividades e incluso a permanecer en el circuito regular de la economía. Ello no favorece obviamente al propio deudor, pero tampoco a los acreedores ya sean públicos o privados. Al contrario, los mecanismos de segunda oportunidad son desincentivadores de la economía sumergida y favorecedores de una cultura empresarial que siempre redundará en beneficio del empleo.

A esta finalidad responde la primera parte de esta Ley, por la que se regulan diversos mecanismos de mejora del Acuerdo Extrajudicial de Pagos, introducido en nuestra legislación concursal por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, y se introduce un mecanismo efectivo de segunda oportunidad para las personas físicas destinado a modular el rigor de la aplicación del artículo 1911 del Código Civil que establece  la responsabilidad patrimonial universal del deudor, el que el deudor responda ante sus deudas con todos sus bienes presentes y futuros.  

 La finalidad de la Ley no es otra que permitir a las personas físicas una segunda oportunidad, es decir, que, a pesar de un fracaso económico empresarial o personal, tenga la posibilidad de encarrilar nuevamente su vida e incluso de arriesgarse a nuevas iniciativas, sin tener que arrastrar indefinidamente una las deudas que nunca podrá satisfacer.

De la reforma que supuso la Ley cabe destacar la introducción del artículo 178 bis que trata del beneficio del pasivo insatisfecho. Una vez concluido el concurso el deudor persona natural podrá obtener el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho, siempre y cuando se cumplan los requisitos establecidos de concurrencia de buena fe y de falta de activos para afrontar sus deudas.

El proceso es complejo, con intervención preceptiva de Abogado y tutelado por un Juez, no por ello menos interesante. Digo esto porque al parecer de las estadísticas publicadas tras un año de bagaje de la Ley los resultados no son los esperados.

En el primer semestre de 2016 se presentaron solo 344 concursos de persona física no empresario, en el 2015 no llegaron a 600 cuando en Francia o Alemania se superan ampliamente los 100.000 concursos de persona física al año. España ha sido de los últimos de Europa en regular la segunda oportunidad y claramente la Ley no ha servido para recuperar a las miles de personas en clara situación de riesgo social por infrautilización de la misma. Es una Ley infrautilizada, pero no por ello debemos ignorarla.

Pese a la complejidad que a primera vista ofrece la reforma, es una herramienta que puedo afirmar puede ayudar en gran medida a muchas personas. Hay  que seguir trabajando  sin timidez de manera que más personas puedan obtener este beneficio y  puedan seguir activamente en nuestra sociedad creando riqueza y trabajo.

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