La Reforma es amplia y afecta a numerosas normas laborales como el Estatuto de los Trabajadores, la Ley General de la Seguridad Social, el Sistema de formación profesional para el empleo en el ámbito laboral y la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

Las modificaciones tienen por objetivo la consecución a medio plazo de una reducción sensible de la temporalidad contractual en nuestro país (26%), muy superior (el doble) a la media europea. La reforma pretende establecer un marco para impedir los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada.

La reforma regula nuevos contratos, apuesta por la estabilidad en la contratación y afecta mayormente a:

1. La simplificación de las modalidades de contratación: Contratos formativos y de duración determinada
2. La contratación temporal. El contrato fijo discontinuo.
3. Los ERTES.
4. La subcontratación.
5. La jubilación.
6. Y la reforma de la ley sobre infracciones y sanciones.

Modalidades de contratación.

1. Contratos formativos: Se rediseñan los contratos formativos que hasta el momento conocíamos. bajo el nombre de contrato para la formación y aprendizaje, contrato de trabajo en prácticas y contrato para la formación dual universitaria. Se regulan dos modalidades de contratos formativos: 

a) Contrato de formación en alternancia: Los trabajos de formación en alternancia se concertarán para la realización de:

• Trabajos de naturaleza estacional.
• Trabajos vinculados a actividades productivas de temporada.
• Trabajos que no teniendo la naturaleza estacional son de prestación intermitente y tienen periodos de ejecución intermitentes.
• Trabajos en el marco de ejecución de contratas mercantiles o administrativas.
• Trabajos realizados para una ETT.

Estos contratos deberán constar por escrito, y deberán incluir como mínimo una estimación de la duración del periodo de actividad, jornada y distribución horaria.

b) Contrato formativo para la obtención de la práctica profesional adecuada al correspondiente nivel de estudios: Los contratos formativos celebrados en fraude de ley o aquellos respecto de los cuales la empresa incumpla sus obligaciones formativas, se entenderá concertados como contratos indefinidos de carácter ordinario. Dichos contratos formativos y temporales entrarán en vigor a los tres meses de la publicación del referenciado Real Decreto, esto es el día 1 de abril de 2022.

Los contratos formativos y de interinidad celebrados con anterioridad a la entrada en vigor, serán vigentes hasta su duración máxima, según la norma vigente en el momento de la celebración.

2. Contratos de duración determinada por circunstancias de la producción: Se distinguen igualmente dos modalidades:

1. a) por circunstancias imprevisibles: el objeto de esta modalidad de contratación es el incremento ocasional e imprevisible y oscilaciones de plantilla que, aun tratándose de actividad normal de la empresa, generen un desajuste temporal del empleo. La duración máxima será de 6 meses, ampliable a un año por convenio colectivo
2. b) por circunstancias previsibles: el objeto es atender situaciones ocasionales, previsibles de duración reducida. Duración máxima 90 días al año, con independencia del número de trabajadores

3.Contratos de duración determinada por sustitución: Son aquellos contratos que pueden celebrarse para sustitución de un trabajador con derecho a reserva del puesto de trabajo, para completar la jornada reducida de otro trabajador o la cobertura de una vacante durante un proceso de selección.

Contratación temporal-Contrato fijo discontinuo.

El contrato fijo discontinuo pasa a dotarse de gran protagonismo y será la solución para normalizar la contratación temporal ilícita existente. Al igual que los contratos anteriores dicha nueva regulación entrará en vigor a los tres meses de su publicación: a partir del 1 de abril de 2022. 

ERTES.

Se modifica la regulación del ERTE, para adaptarlo a la regulación que nació a raíz de la pandemia. Se distinguen diversas modalidades:

1. a) ERTE ETOP

• El periodo de consultas no podrá ser superior a siete días para empresas de menos de 50 trabajadores.
• Se reduce el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa de siete a cinco días cuando exista representación legal de los trabajadores. En caso de no contar con dicha representación, el plazo será de diez días.
• Se prevé la posibilidad de prorrogar los ERTE tras un nuevo periodo de consultas.

1. b) ERTE FUERZA MAYOR

• La autoridad laboral será la competente para contrastar la existencia de fuerza mayor o no, en el plazo de cinco días.
• Opera el silencio administrativo positivo: es decir, de no emitir respuesta, se entenderá aceptada la existencia de fuerza mayor.
• La autoridad laboral deberá solicitar informe preceptivo a la inspección de trabajo.
• Se añade al concepto de fuerza mayor, el impedimento o las limitaciones a la actividad normal por decisiones de la autoridad, en estos casos no es preceptivo el informe de inspección de trabajo.

Como norma común para todos ellos se establece:

• Deberá priorizarse la reducción de jornada sobre la suspensión de los contratos.
• La reducción de jornada podrá ser entre un mínimo de un 10% y un máximo del 70%.
• Durante las medidas no podrán hacerse horas extra, o efectuar nuevas contrataciones.
• Durante el periodo de aplicación de las medidas, la empresa podrá afectar o desafectar en función de la alteración de las circunstancias.
• Los beneficios en materia de cotización vinculados a los ERTE estarán condicionados al mantenimiento del empleo.

Subcontratación.

La novedad más destacable es sin duda que el convenio aplicable en el caso de contratas y subcontratas, a partir del 31 de diciembre de 2021, es el del sector de la actividad desarrollada en la contrata o subcontrata, existiendo un régimen transitorio regulado en las disposiciones finales 4 y 8 de la nueva norma.

Modificación del sistema de pensiones.

Las pensiones se revalorizarán al comienzo de cada año, derogándose el índice de revaloración y recuperándose la garantía del poder adquisitivo a través de la actualización de las pensiones en función de la inflación del correspondiente ejercicio.

En cuanto a la jubilación anticipada derivada del cese en el trabajo por causa no imputable a la libre voluntad de la persona trabajadora, se exigirá:

1. Tener cumplida una edad que sea inferior en cuatro años como máximo a la edad ordinaria de jubilación.
2. Estar inscrito como demandante de empleo al menos en los 6 meses anteriores a la fecha de solicitud de jubilación.
3. Acreditar un periodo mínimo de cotización efectiva de 33 años.
4. Que el cese esté causalizado en los motivos tasados como son muerte, jubilación o incapacidad del empresario individual, despido colectivo, extinción del contrato por voluntad de la trabajadora por ser víctima de violencia de género etc.

La reforma también introduce cambios en el Real Decreto legislativo 5/2020 de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social, introduciendo nuevas infracciones y sanciones.

También establece que las sanciones se impondrán por cada trabajador, lo que sin duda será un incremento de las cuantías de las sanciones muy significativo cuando se trate de una infracción múltiple.

Ley sobre infracciones y sanciones.

La reforma introduce nuevas infracciones y sanciones. Es importante tener en cuenta que las sanciones se impondrán por cada trabajador, lo cual incrementa sensiblemente las cuantías en caso de infracción múltiple y se aumenta el importe de las sanciones que afectan a las infracciones graves (entre 1.000 y 10.000 euros). Se consideran infracciones graves:

• Transgredir la normativa en materia de contratación temporal o formalizar contratos puesta a disposición para supuestos distintos de los previstos en la ley de empresas de trabajo temporal.
• Infracción muy grave será omitir los procedimientos fijados para la implementación de un ERTE y el mecanismo RED o establecer nuevas externalizaciones de actividad incumpliendo la prohibición durante la aplicación de un ERTE.

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Normativa “general” del régimen de vacaciones anterior al estado de alarma: En virtud del artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores, el periodo de vacaciones anuales retribuidas, no sustituible por compensación económica, será el pactado en convenio colectivo o contrato individual. En ningún caso la duración será inferior a 30 días naturales. El periodo o periodos de su disfrute se fija de común acuerdo entre el empresario y el trabajador, de conformidad con lo establecido, en su caso, en los convenios colectivos sobre planificación anual de las vacaciones. En cuanto al calendario de vacaciones, se fijará en cada empresa. El trabajador conocerá las fechas que le correspondan dos meses antes, al menos, del comienzo del disfrute. Cuando el periodo de vacaciones fijado en este calendario de la empresa coincida en el tiempo con una incapacidad temporal derivada del embarazo, el parto o la lactancia natural o con el periodo de suspensión del contrato de trabajo por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, riesgo durante el embarazo o durante la lactancia natural, se tendrá derecho a disfrutar las vacaciones en fecha distinta a la de la incapacidad temporal o a la del disfrute del permiso que por aplicación de dicho precepto le correspondiera, al finalizar el periodo de suspensión, aunque haya terminado el año natural a que correspondan. Por tanto, la regla general es el disfrute de las vacaciones durante el año natural, por lo que por regla general y sin perjuicio de acuerdo, el 31 de diciembre caduca el derecho.

La planificación y el método de elección de vacaciones no pueden alterarse de modo unilateral y no pueden prestarse servicios laborales para el mismo empresario durante el periodo vacacional (lo cual no es incompatible con el pluriempleo, aceptado por nuestro ordenamiento).

¿Qué incidencia tiene un ERTE sobre las vacaciones?

Desde el inicio de la crisis sanitaria han surgido algunas dudas en relación con este régimen de vacaciones. La incidencia del ERTE sobre las vacaciones dependerá de si estamos ante una suspensión total de la prestación de servicios o ante una reducción de jornada.

En los contratos en suspensión durante el estado de alarma, el cómputo de días a efectos de vacaciones ha sido excluido, con lo cual el trabajador afectado va a ver reducidos sus días de vacaciones. A modo de ejemplo práctico si un empleado se ve afectado por una suspensión de 60 días, teniendo en cuenta la regla general del Estatuto de los Trabajadores, verá reducidas sus vacaciones en 5 días (no devengados), por lo que si contamos todo el año natural podrá exigir tan solo un total de 25.

En el caso de reducción de jornada no se genera reducción del tiempo de vacaciones, aunque sí su retribución que deberá serlo teniendo en cuenta el porcentaje de reducción de jornada.

En cualquier caso, en el momento de la reincorporación, el trabajador vuelve a percibir su salario íntegro y el que corresponde para el cómputo diario de sus vacaciones.

Esta situación puede generar dudas y situaciones controvertidas. Una de las cuestiones que se nos ha planteado es si podía obligarse a un trabajador, a que consumiera en el periodo de estado de alarma, sus vacaciones. La respuesta era clara: la empresa no puede imponer unilateralmente el periodo de vacaciones.

Pero otra cosa es que, a efectos prácticos y en determinadas circunstancias, pudo ser la mejor solución para ambas partes. Pero la decisión había de ser consensuada, como exige el Estatuto de los Trabajadores.

Así por el RDL 10/2020 establecía el permiso retribuido recuperable, medida que incide directamente en el calendario laboral, que deberá ser renegociado para encajar la recuperación de las horas disfrutadas en el indicado permiso. En este caso el permiso retribuido recuperable no puede descontarse del periodo vacacional; aunque es cierto que durante este periodo el trabajador no preste servicios, su situación dista mucho de asimilarse a la existente en periodo vacacional al no ser él quien ha elegido el periodo de disfrute del indicado permiso, sumado a que ha sido impuesto por una situación de estado de alarma que le ha obligado a un confinamiento privativo de movilidad. No olvidemos que la finalidad de las vacaciones es asegurar al trabajador el disfrute de un tiempo de descanso.

Otra cuestión es si cabria diferir el disfrute de las vacaciones al siguiente año habida cuenta del impacto tan importante que a nivel de productividad de las empresas tiene el establecimiento de dicho permiso. Es una posibilidad, si bien ello habrá de ser negociado previamente con los trabajadores. En caso de no ser aceptada podría ser impuesta, pero aun siendo debidamente justificada, siempre sería impugnable.

Desconexión digital.

Otra cuestión vinculada al periodo vacacional se asocia a la desconexión digital (art. 20 bis ET) a la que tiene derecho el trabajador fuera del horario laboral, con independencia de si está o no de vacaciones.

La proliferación del teletrabajo durante estos meses ha puesto sobre la mesa de nuevo esta consulta.

El empresario no puede obligar a tener el móvil o el ordenador portátil operativo fuera de la jornada laboral, ni por tanto durante las vacaciones, del mismo modo que no puede exigir la comunicación del número de teléfono o dirección de correo personal.

El tema expuesto va a afectar a muchos trabajadores y empresarios y aconsejamos tratarlo con la mayor transparencia que nuestra normativa ofrece. No hay una solución unánime y encontramos soluciones y opiniones para todos los gustos perfectamente defendibles todas, pero teniendo, como siempre, los juzgados de lo social la última palabra.

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1. Trabajador infectado o confinado por decisión del Servicio de Salud: el trabajador tiene que obtener de la autoridad sanitaria de declaración de Incapacidad Temporal. El tratamiento de la prestación económica por el trabajador será el mismo que por un accidente de trabajo. Por lo tanto a la empresa no le supone ningún coste salarial, si bien se mantendrá el coste de cotización.
2. Cierre del centro de trabajo por decisión de la Administración: en este caso la empresa deberá tramitar de forma inmediata un Expediente de Regulación de Ocupación (ERO) por causas productivas o de fuerza mayor.
3. Trabajadores confinados sin posibilidad de acudir a su cenro de trabajo por decisión de la Administración: en este caso la empresa deberá tramitar de forma inmediata un Expediente de Regulación de Ocupación (ERO) a causa de fuerza mayor referida al trabajador en concreto.
4. Trabajadores que no pueden acceder a su puesto de trabajo por cierre del centro:  en este caso la empresa deberá tramitar de forma inmediata un Expediente de Regulación de Ocupación (ERO) a causa de fuerza mayor o bien por causa productiva que afectaría a toda la plantilla del centro concreto cerrado.
5. Reducción de actividad sin cierre del centro de trabajo: Igualmente se tendrá que tramitar de forma inmediata y preventiva un Expediente de Regulación de Ocupación por causas productivas.

En todos los supuestos excepto el 1, recomendamos como prevención la tramitación administrativa del ERO general para toda la plantilla dada la excepcionalidad de la situación, para tener la posibilidad de ejecutar la afectación de los trabajadores necesaria en el momento en que se produzcan los hechos, teniendo en cuenta que los plazos legales de tramitación de estos expedientes son largos y en beneficio de las compañías se tiene que acortar para evitar al máximo los costes salariales en periodos sin actividad de los trabajadores.
Actualmente hay previsiones de posibles cambios en a su regulación, pero ahora mismo tenemos que trabajar con la actual norma.

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Es de gran interés conocer el contenido de la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional, Pleno, Sentencia de 16 octubre 2019, Rec. 2960/2019. Así lo ha establecido el Pleno del Tribunal Constitucional, al responder una cuestión de constitucionalidad planteada por un juzgado barcelonés sobre el artículo 52 d) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

Antecedentes del caso:

La empresa X despide a una trabajadora. En la carta de despido la empresa alega que la trabajadora se ha ausentado nueve días hábiles de los cuarenta hábiles en los dos meses continuos que se han tenido en cuenta, lo que supone que sus ausencias alcanzan el 22,5 % de las jornadas hábiles del período. Superan, por tanto, el 20% establecido en el art. 52 d) LET para proceder al despido objetivo.

Además, se afirma en la carta que sus ausencias en los doce meses anteriores alcanzan el 5% de las jornadas hábiles.

El artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores establece el despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el 5% de las jornadas hábiles, o el 25% en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.

La trabajadora interpuso demanda, solicitando que se declarase la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales. Sostenía que el artículo 52 d) LET vulnera los artículos 14 y 15 CE, porque conlleva una evidente amenaza o coacción hacia el trabajador enfermo, al disuadirle de permanecer en situación de incapacidad temporal por temor a ser despedido; solicitaba por ello el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad.

El Tribunal Constitucional concluye que la regulación contenida en el art. 52 d) LET responde al objetivo legítimo de proteger la productividad de la empresa y la eficiencia en el trabajo, atendiendo a la singular onerosidad que las bajas intermitentes y de corta duración, suponen para el empleador. Ello encuentra fundamento en la libertad de empresa que reconoce el art. 38 CE, que encomienda a los poderes públicos la garantía y protección de su ejercicio, así como «la defensa de la productividad».

De este modo, la naturaleza objetiva del despido regulado en el art. 52 d) LET obedece a la finalidad lícita de eximir al empresario de la obligación de mantener una relación laboral que ha devenido onerosa en exceso para la empresa, por las repetidas faltas de asistencia del trabajador a su puesto. Insiste el Tribunal Constitucional en que la regulación contenida en el art. 52 d) LET responde al objetivo legítimo de paliar el gravamen económico que las ausencias al trabajo suponen para las empresas. Así lo ha entendido también el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la citada sentencia del 18 de enero de 2018, asunto C-270/2016, § 44 y concordantes. Por consiguiente atañe a la defensa de la productividad de la empresa, que es una exigencia constitucionalmente reconocida (art. 38 CE).

La Sentencia dictada no ha sido cuestión pacífica y del pleno compuesto por 12 Magistrados, 4 han emitido voto particular en contra.

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Dicho de otra manera, el próximo lunes 13 de mayo, todo empleado que entre en la empresa debe dejar registrada la hora de entrada, pero también toda interrupción y obviamente de finalización.

En cumplimiento del Real Decreto Ley 8/2019 de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo, todos los empleados deberán fichar para poder llevar la empresa un registro que deberá conservarse durante 4 años en sus dependencias.

La empresa podrá adoptar como medio de control la cumplimentación manual o digital por cada uno de los trabajadores/as, que estará obligado a cumplimentarlo de manera que quede debidamente registrada la hora exacta de inicio, todas las interrupciones y la hora de finalización de su jornada laboral.

Si aún no tiene implementado un sistema de registro de jornada, le recordamos la obligación de cumplimiento estricto a partir del 12 de mayo de 2019 y la prohibición expresa de realizar excesos de jornada u horas extraordinarias salvo en supuestos excepcionales y previamente consensuadas entre empresa y empleado para dar cumplimiento al convenio colectivo de aplicación vigente.

Si desea más información y asesoramiento en materia de gestión de personas no dude en contactar con nosotros a través de acastaner@domenech-advocats.com y en breve nos pondremos en contacto para tratar todas las ventajas de este nuevo servicio en su empresa.

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