Especial interés de vigilancia debe poner la parte interesada en el informe de tasación cuyas consecuencias no son en absoluto menores.

¿Qué es una tasación?

La tasación es la valoración de un objeto.

Las tasaciones que se realizan con la finalidad de obtener una hipoteca tienen efectos jurídicos, por lo que deben cumplir determinadas normas relativas a quién puede elaborarlas y cómo deben realizarse, para asegurar que el valor de tasación que se calcula es válido y que quien la realiza lo haga de forma independiente.

¿Cómo se regula una tasación?

Las tasaciones están reguladas por normativa propia y el precio del bien fijado en la tasación es la garantía última de las entidades financieras y de los ahorradores que participan en el mercado.

En el caso que ha dado lugar la Sentencia comentada, el incumplimiento de sus obligaciones por parte de la Sociedad de tasación al no haberse percatado de que las naves objeto de compraventa carecían de suministro de luz definitivo (contando solo con luz de obra), es causa de la nulidad del contrato de compraventa y del contrato de préstamo hipotecario.

“si la tasación se hubiese efectuado conforme a derecho y conforme a una buena praxis profesional (lo que no ocurrió) la parte compradora habría conocido la imposibilidad de adscribir los bienes al uso industrial (por carecer de instalación eléctrica definitiva) y causa determinante de la ignorancia de la parte demandante fue el deficiente informe de tasación (…) designada por el Banco de Santander a la que estaba vinculada societariamente (…)”

No solo el contrato de compraventa es declarado nulo, sino también el de préstamo hipotecario.

“De las consecuencias de dicho error no puede desligarse el Banco demandado, en cuanto a responsable de la sociedad de tasación que él había designado y a la que estaba vinculado societariamente. Tanto el negocio jurídico de compra venta como el de préstamo hipotecario eran negocios coligados en cuanto al fin económico a conseguir pues sin el préstamo era imposible completar el pago del precio ambos formalizados en unidad de acto, tiempo y ante el mismo notario, conexión que determina también la nulidad del préstamo en cuanto el Banco no era inmune a la negligencia en la tasación efectuada por una tasadora de la que debía responder y que el Banco impuso (…) “

A tener en cuenta

Especial importancia tienen todos los pormenores de una compraventa y nuestra recomendación es que se ponga especial atención en el informe de tasación.

El contrato de compraventa no por ser muy común deja de ser un contrato con sus complejidades y cuyas consecuencias pueden resultar gravosas para cualquiera de las partes contratantes. No dude en consultarnos.

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Recordemos, el IRPH es un índice fabricado por los bancos para el cálculo de la cuota hipotecaria. Este índice se obtiene mediante el cálculo de la media mensual del interés que los bancos aplican sobre las hipotecas de nueva constitución.

Múltiples demandas entraron en los juzgados solicitando la anulación de la cláusula que incluía como método de cálculo este índice. Hubo muchas sentencias favorables hasta que el Tribunal Supremo cambió de criterio.

Nuestro Alto Tribunal consideró en su Sentencia de 14 de diciembre de 2017 que el índice IRPH estaba legalmente previsto, que la cláusula era gramaticalmente clara, y que superaba por tanto las exigencias para ser considerada plenamente válida. Decisión amparada en que el IRPH no estaba comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva UE.

Ya adelanté en aquellas fechas mi opinión de que esta Sentencia en absoluto sería un punto de inflexión.

El caso de la cláusula IRPH llegó a la Justicia Europea, de la mano del Juez de Primera Instancia 38 de Barcelona y ahora el Tribunal de Justicia de la UE debe dirimir si los contratos que incluyen la cláusula IRPH están sujetos a la directiva comunitaria sobre cláusulas abusivas.

El Juez que acudió a Luxemburgo planteó si los jueces españoles podían controlar el carácter abusivo de la cláusula IRPH y cuál debe ser la información que la entidad bancaria debe facilitar.

El Abogado General de la Corte Europea es concluyente: cláusula pactada entre profesional y consumidor no puede excluirse del ámbito de aplicación de la directiva, al contrario de lo defendido por el Supremo. La fórmula de cálculo es «compleja y poco transparente» para un consumidor medio.

Si la justicia europea sigue el criterio del Abogado General, la banca española puede recibir un duro revés a la vez que quedará superado el criterio mantenido por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 2017 favorable a la banca.

Esperemos que la Sentencia del Tribunal Europeo otorgue de forma definitiva la debida protección al consumidor.

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Son muchas las novedades que se introducen para adaptar la Ley a los nuevos tiempos y a las directrices exigidas desde la Unión Europea.

Resulta sorprendente que una de las destacadas novedades sea la obligación de los bancos de asegurarse la solvencia del cliente. Sorprendente porque hasta la fecha, ésta habría tenido que ser una medida de riesgo siempre tenida en cuenta y vistos los resultados, lamentablemente no fue así.

Dice la nueva Ley:

“El prestamista deberá consultar el historial crediticio del cliente acudiendo a la Central de Información de Riesgos del Banco de España, así como a alguna de las entidades privadas de información crediticia en los términos y con los requisitos y garantías previstos en legislación de protección de datos personales. En caso de que el prestamista conceda el préstamo, podrá comunicar los siguientes datos a las oficinas privadas de información crediticia: importe original, fecha de inicio, fecha de vencimiento, importes pendientes de pago, tipo de préstamo, garantías existentes y valor al que estas alcanzan, así como cualquier otro que establezca la persona titular del Ministerio de Economía y Empresa”

12 puntos a destacar

A partir de esta definición, estos son los 12 puntos a destacar de la nueva Ley Hipotecaria:

1. Cualquier comisión de apertura, que haya de devengarse en un solo pago, debe comprender todos los gastos de tramitación, estudio o concesión.
2. Las hipotecas desde la entrada en vigor de la Ley están gravadas en lo que respecta al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados al 0%.
3. Los deudores con garantía hipotecaria solo tendrán que pagar los gastos de tasación.
4. Los gastos de Notaría, Registro y Gestoría son por cuenta de los Bancos.
5. Las conocidas como “cláusulas suelo” están prohibidas.
6. La ejecución hipotecaria solo podrá iniciarse (1) en la primera mitad del plazo inicialmente pactado, tras el impago de 12 cuotas o bien, que el importe de las cuotas impagadas, supongan el 3% de la deuda hipotecaria Y en la segunda mitad, tras el impago de 15 cuotas o el 7% de la deuda hipotecaria.
7. Comisiones: Para las hipotecas con interés variable, se establece un límite máximo del 0,25% durante los 3 primeros años de la hipoteca. Este importe se reduce al 0,15% a partir del cuarto año. Para las hipotecas con interés fijo, se fija un límite máximo de 2% durante los primeros 10 años y un 1,5% a partir de esos 10 años.
8. Está prohibido asociar la hipoteca a otros productos que vendan los Bancos: planes de pensiones, seguro de vida y hogar, tarjetas de crédito, en cambio sí que está permitido que el Banco exija un seguro que dé cobertura al cumplimiento de las obligaciones de la hipoteca.
9. El deudor hipotecario puede cambiar de Banco o cambiar las condiciones de su hipoteca, cuando quiera y sin devengar costes adicionales. El cambio de una hipoteca variable por una fija, nunca podrá devengar una comisión superior a un 0,15%.
10. Se establece un periodo de reflexión de 10 días. Durante esos 10 días, el deudor hipotecario podrá pensar/consultar/asesorarse sobre si realmente desea firmar la hipoteca en las condiciones ofrecidas. Además el Banco estará obligado a dar información sobre hipotecas de otros Bancos.
11. El interés de demora máximo queda fijado en un 3% para las hipotecas nuevas y en un 2% para las hipotecas antiguas.
12. El Notario deberá asegurarse y dar fe de que el deudor hipotecario conoce lo que está firmando, en definitiva, tendrá que dar las explicaciones necesarias al deudor hipotecario y no simplemente estampar la firma.

El préstamo hipotecario es una de las obligaciones más gravosas desde el punto de vista económico para muchas familias, y debe ser tratado con el máximo rigor y seguridad jurídica para todas las partes intervinientes.

La nueva Ley es un paso definitivo para dar la debida relevancia a tan importante y trascendente contrato y sin lugar a dudas, mejora en muchos puntos la legislación vigente estableciendo obligaciones y límites claros.

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Desde el año 2015, los Bancos han tenido que asumir el pago de numerosas condenas por esas cláusulas hipotecarias, pero no siempre sobre la base de los mismos conceptos. No todos los Juzgados han seguido un criterio uniforme a la hora de resolver qué parte, si el Banco o si la persona contratante, se hacía cargo de unos u otros gastos, de manera que se dan resoluciones en muy diversos sentidos según las dicte uno u otro juzgado.

Hace pocos días que el Tribunal Supremo “EN PLENO” ha dictado una nueva Sentencia mediante la cual parece pretender poner orden a tantas resoluciones contradictorias entre sí.

La Sentencia de 23 de Enero de 2019, número 44/2019, dictada en el recurso 2982/2018 del Tribunal Supremo declara la nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula incluida en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria que establece que sean de cargo de la parte prestataria la totalidad de los gastos e impuestos derivados de la operación.

Por lo que respecta a los efectos de esta declaración de nulidad y a las cantidades que debe reintegrar la entidad financiera por indebidamente cobradas, la Sala se pronuncia sobre la distribución de dichos gastos y tributos conforme a la normativa vigente en el momento de la firma del contrato.

De forma resumida el criterio establecido viene a decir que

• Los gastos de Notaría los asumirá el Banco y el prestatario al 50 % al considerar que la intervención notarial interesa a ambas partes: al consumidor por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real y al prestamista por la garantía hipotecaria.
• En segundo lugar, deberán ser abonados por la entidad prestamista los gastos registralesque ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario por cuanto la garantía hipotecaria se inscribe a su favor.
• El pago de los devengados por la inscripción de la escriturade cancelación, corresponden al prestatario por inscribirse a su favor.
• El impuesto de actos Jurídicos Documentados que grava cualquier hipoteca será a cargo exclusivamente del cliente, liberando de esta forma a la entidad crediticia. respecto al impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados,la Sala confirma la doctrina jurisprudencial que señala que el sujeto pasivo del mismo es el prestatario.
• Los gastos de gestoría se consideran que deben sufragarse por mitad por cuanto los servicios del gestor se realizan en interés o beneficio de ambas partes contratantes.

Estamos convencidos de que este no es el último capítulo del culebrón: al tratarse de un asunto de gran alcance, llegará al Tribunal de Justicia de la UE y muy probablemente este tribunal decidirá que todos los costes de la hipoteca deberán de ir a cargo de las entidades de crédito, ya que son ellas las directas y mayormente beneficiadas de su inscripción.

Un dato a tener en cuenta es la propuesta de Ley Hipotecaria aprobada por el Parlamento y ahora pendiente de tramitación en el Senado que, de no producirse modificación, prevé que las entidades bancarias asuman el pago de la totalidad de los gastos de hipoteca excepto los de tasación, o dicho de otra manera: las entidades bancarias deberán pagar los gastos de notario, gestoría, registro y el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (AJD).

Con toda seguridad este no es el fin de la controversia.

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 ¿Qué tipo de cláusula puede ser objeto de reclamación?: cualquier estipulación incluida en un contrato de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria a tipo variable o para el tramo variable de otro tipo de préstamo que limite a la baja la variabilidad del tipo de interés del contrato.

¿Quién puede reclamar?: El real decreto solo va dirigido a los consumidores entendiendo por consumidor a cualquier persona física tal y como se define en el artículo 3 de la Ley General de Consumidores y Usuarios.

Establecido quién y qué se puede reclamar, los pasos a seguir son los siguientes:

1. Las entidades de crédito deberán establecer un sistema de reclamación previa a la reclamación judicial que tendrá carácter voluntario para el consumidor, debiendo garantizar que este sistema de reclamación es conocido por todos los consumidores que tuvieran incluidas cláusula suelo en su préstamo hipotecario. Para ello entendemos que bastará que el Banco informe desde su página web y en todas las oficinas, sin necesidad de remitir cartas personalizadas.
2. Recibida la reclamación la entidad emitirá un cálculo de la cantidad a devolver incluyendo los intereses, o bien resolverá en sentido contrario de forma motivada. En Domenech Delsors consideramos que una oferta no es propiamente una negociación, cuando hay entidades que de antemano ya han anunciado su intención de no devolver nada por considerar que hay justificación jurídica para ello.
3. El consumidor manifestará su acuerdo con el cálculo.
4. Se establece el plazo de máximo para llegar a un acuerdo y poner a disposición del consumidor la cantidad ofertada de tres meses.
5. El proceso extrajudicial queda concluido:
   1. si la reclamación del consumidor es rechazada
   2. si en el plazo de 3 meses no hay comunicación por parte de la entidad de crédito
   3. si el consumidor no está de acuerdo con la cantidad ofertada
   4. si transcurridos 3 meses la entidad no ha puesto a disposición del consumidor efectivamente la cantidad

Las entidades  de crédito tienen el plazo de un mes para poner en marcha las medidas necesarias  para dar cumplimiento al Real Decreto y atender debidamente las reclamaciones efectuadas.

En mi opinión las medidas adoptadas siguen siendo tímidas; en primer lugar, quedan excluidas todas aquellas personas jurídicas no incluidas en la definición de “consumidor” y que hayan podido suscribir un préstamo hipotecario. En segundo lugar, no puede considerarse propiamente un sistema de negociación previa extrajudicial pues lo que se articula en realidad es una oferta unilateral del banco; deberemos estar a la espera que cuales son las ofertas cursadas y de su correcto cálculo que incluya todos aquellos conceptos susceptibles de ser reclamados.

Josep Domenech Delsors

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Se ha hablado mucho de las cláusulas suelo y no tanto de OTRAS CLAUSULAS  TAMBIÉN ABUSIVAS y declaradas como tales por el Tribunal Supremo en diciembre de 2015.

El Tribunal Supremo declaró  abusivas  las cláusulas que imponen al cliente todos los gastos de formalización de hipotecas, cuando deberían asumirlos las entidades financieras. Nos referimos a los gastos de formalización de la escritura hipotecaria, que incluye

• los del notario,
• los del Registro de la Propiedad,
• los de la gestoría
• y el impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

Siguiendo al Tribunal Supremo, Juzgados de Primera Instancia como los de Oviedo o Granollers y la Audiencia Provincial de Zaragoza, han condenado a las entidades bancarias a reembolsar las cantidades cobradas por los gastos de formalización del crédito hipotecario.

El Tribunal Supremo declaró abusivas las cláusulas que imponen al cliente todos los gastos de formalización de hipotecas, cuando deberían asumirlos las entidades financieras. Nos referimos a los gastos de formalización de la escritura hipotecaria, que incluye los del notario, los del Registro de la Propiedad, los de la gestoría y el impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

Siguiendo al Tribunal Supremo, Juzgados de Primera Instancia como los de Oviedo o Granollers y la Audiencia Provincial de Zaragoza, han condenado a las entidades bancarias a reembolsar las cantidades cobradas por los gastos de formalización del crédito hipotecario.

El alto tribunal afirma en su Sentencia que la cláusula que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la hipoteca sin reciprocidad de ningún tipo, es abusiva, más si tenemos en cuenta que el crédito hipotecario es un derecho real de garantía, que se constituye para asegurar el cumplimiento de una obligación (normalmente de pago de un crédito o préstamo), que confiere a su titular el derecho de realización de valor de un bien, (generalmente inmueble) el cual, aunque gravado, permanece en poder de su propietario;  por tanto, es un contrato en beneficio del prestamista, es decir, del banco.

Es obvio que los gastos derivados del crédito hipotecario, se pueden reclamar y recomendamos que la reclamación se efectúe junto con la reclamación de la cláusula suelo, de forma que en un solo procedimiento obtengamos una resolución estimativa de ambas pretensiones.

El plazo establecido para efectuar la reclamación es de cuatro años a contar desde la Sentencia del Tribunal Supremo, es decir, hasta el 24 de diciembre de 2019.

Pero hay más: hay sentencias que anulan la aplicación del IRPH (referencia hipotecaria para calcular el tipo de interés del préstamo) o que, como en el caso de las hipotecas multidivisa, obligan a recalcular la deuda pendiente de pago al considerar que sus titulares carecían, al suscribirlas, de los conocimientos financieros precisos para entender exactamente qué firmaban.

La presión judicial sobre estos productos empieza a afectar a la hipoteca inversa: un producto dirigido a mayores de 65 años que, siendo propietarios de una vivienda, convierten esta, vía un préstamo garantizado, en una renta mensual de por vida o durante un tiempo concreto (renta vitalicia o temporal). Al revés que en una hipoteca normal, la deuda no va disminuyendo con el tiempo, sino aumentando hasta el fallecimiento del titular. Los herederos pueden o no asumir esta deuda en función de si les interesa o no mantener la propiedad.

 El Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid (sentencia nº 395/2016) ha declarado nula una hipoteca inversa.

El 2017 no va a ser un año pacífico para el sector bancario que puede verse afectado por un auténtico tsunami judicial.

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Una vez  decretada la nulidad de la cláusula suelo, la retroactividad total  comportará la devolución total del dinero a los clientes desde que firmaron el crédito hipotecario. Esta nueva resolución deja sin efecto el límite de la fecha de 9 de Mayo de 2013 que había establecido el Tribunal Supremo.

Esta Sentencia afecta a todos los procesos abiertos y es vinculante la para todos los tribunales españoles, pero el impacto de la Sentencia puede aún ser mayor y en mi opinión podría caber  Recurso de Revisión para aquellas Sentencias que no sean conformes con los criterios del Tribunal de la Unión Europea.

No debemos olvidar sin embargo que el  Tribunal de la Unión Europea no ha declarado la nulidad de las cláusulas suelo, sino que ha determinado los efectos que la misma ha de tener. Es decir, aquéllos a los que sus bancos no les reintegren la totalidad de lo abonado en virtud de tales cláusulas deberán acudir a los tribunales para obtenerlo. Asimismo, aquéllos a los que les sigan aplicando la cláusula suelo habrán de reclamar judicialmente para obtener su nulidad.  Sin ninguna duda se abre un proceso interesante que pueda suponer  un coste para las entidades de crédito de más de 7.000 millones de euros. Habrá que ver  los efectos que esta resolución pueda tener hacia algunas entidades crediticias.

No hay que olvidar que la existencia de una cláusula suelo automáticamente no implica un abuso. Si es cierto que una gran  mayoría de las  Sentencias dictadas  por los tribunales españoles declaraban nulas las cláusulas suelo,  hay otras Sentencias que han reconocido la cláusula como transparente y, por lo tanto, perfectamente válida, al entender que el banco cumplió con todas sus obligaciones de información o que el cliente era perfectamente consciente de la existencia de la cláusula y  de las implicaciones que ésta conllevaba, por tanto como siempre venimos diciendo, la prueba en el proceso es vital para un buen resultado del juicio.

No olvidemos que el Tribunal Supremo en su sentencia de mayo de 2013, ya advierte  que para decidir sobre el carácter abusivo de una cláusula, “el juez debe tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes en la fecha en la que el contrato se suscribió” y “deberá valorar todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato”.

Domenech Delsors Advocats queda a su disposición para cualquier cuestión

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