La Reforma es amplia y afecta a numerosas normas laborales como el Estatuto de los Trabajadores, la Ley General de la Seguridad Social, el Sistema de formación profesional para el empleo en el ámbito laboral y la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

Las modificaciones tienen por objetivo la consecución a medio plazo de una reducción sensible de la temporalidad contractual en nuestro país (26%), muy superior (el doble) a la media europea. La reforma pretende establecer un marco para impedir los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada.

La reforma regula nuevos contratos, apuesta por la estabilidad en la contratación y afecta mayormente a:

1. La simplificación de las modalidades de contratación: Contratos formativos y de duración determinada
2. La contratación temporal. El contrato fijo discontinuo.
3. Los ERTES.
4. La subcontratación.
5. La jubilación.
6. Y la reforma de la ley sobre infracciones y sanciones.

Modalidades de contratación.

1. Contratos formativos: Se rediseñan los contratos formativos que hasta el momento conocíamos. bajo el nombre de contrato para la formación y aprendizaje, contrato de trabajo en prácticas y contrato para la formación dual universitaria. Se regulan dos modalidades de contratos formativos: 

a) Contrato de formación en alternancia: Los trabajos de formación en alternancia se concertarán para la realización de:

• Trabajos de naturaleza estacional.
• Trabajos vinculados a actividades productivas de temporada.
• Trabajos que no teniendo la naturaleza estacional son de prestación intermitente y tienen periodos de ejecución intermitentes.
• Trabajos en el marco de ejecución de contratas mercantiles o administrativas.
• Trabajos realizados para una ETT.

Estos contratos deberán constar por escrito, y deberán incluir como mínimo una estimación de la duración del periodo de actividad, jornada y distribución horaria.

b) Contrato formativo para la obtención de la práctica profesional adecuada al correspondiente nivel de estudios: Los contratos formativos celebrados en fraude de ley o aquellos respecto de los cuales la empresa incumpla sus obligaciones formativas, se entenderá concertados como contratos indefinidos de carácter ordinario. Dichos contratos formativos y temporales entrarán en vigor a los tres meses de la publicación del referenciado Real Decreto, esto es el día 1 de abril de 2022.

Los contratos formativos y de interinidad celebrados con anterioridad a la entrada en vigor, serán vigentes hasta su duración máxima, según la norma vigente en el momento de la celebración.

2. Contratos de duración determinada por circunstancias de la producción: Se distinguen igualmente dos modalidades:

1. a) por circunstancias imprevisibles: el objeto de esta modalidad de contratación es el incremento ocasional e imprevisible y oscilaciones de plantilla que, aun tratándose de actividad normal de la empresa, generen un desajuste temporal del empleo. La duración máxima será de 6 meses, ampliable a un año por convenio colectivo
2. b) por circunstancias previsibles: el objeto es atender situaciones ocasionales, previsibles de duración reducida. Duración máxima 90 días al año, con independencia del número de trabajadores

3.Contratos de duración determinada por sustitución: Son aquellos contratos que pueden celebrarse para sustitución de un trabajador con derecho a reserva del puesto de trabajo, para completar la jornada reducida de otro trabajador o la cobertura de una vacante durante un proceso de selección.

Contratación temporal-Contrato fijo discontinuo.

El contrato fijo discontinuo pasa a dotarse de gran protagonismo y será la solución para normalizar la contratación temporal ilícita existente. Al igual que los contratos anteriores dicha nueva regulación entrará en vigor a los tres meses de su publicación: a partir del 1 de abril de 2022. 

ERTES.

Se modifica la regulación del ERTE, para adaptarlo a la regulación que nació a raíz de la pandemia. Se distinguen diversas modalidades:

1. a) ERTE ETOP

• El periodo de consultas no podrá ser superior a siete días para empresas de menos de 50 trabajadores.
• Se reduce el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa de siete a cinco días cuando exista representación legal de los trabajadores. En caso de no contar con dicha representación, el plazo será de diez días.
• Se prevé la posibilidad de prorrogar los ERTE tras un nuevo periodo de consultas.

1. b) ERTE FUERZA MAYOR

• La autoridad laboral será la competente para contrastar la existencia de fuerza mayor o no, en el plazo de cinco días.
• Opera el silencio administrativo positivo: es decir, de no emitir respuesta, se entenderá aceptada la existencia de fuerza mayor.
• La autoridad laboral deberá solicitar informe preceptivo a la inspección de trabajo.
• Se añade al concepto de fuerza mayor, el impedimento o las limitaciones a la actividad normal por decisiones de la autoridad, en estos casos no es preceptivo el informe de inspección de trabajo.

Como norma común para todos ellos se establece:

• Deberá priorizarse la reducción de jornada sobre la suspensión de los contratos.
• La reducción de jornada podrá ser entre un mínimo de un 10% y un máximo del 70%.
• Durante las medidas no podrán hacerse horas extra, o efectuar nuevas contrataciones.
• Durante el periodo de aplicación de las medidas, la empresa podrá afectar o desafectar en función de la alteración de las circunstancias.
• Los beneficios en materia de cotización vinculados a los ERTE estarán condicionados al mantenimiento del empleo.

Subcontratación.

La novedad más destacable es sin duda que el convenio aplicable en el caso de contratas y subcontratas, a partir del 31 de diciembre de 2021, es el del sector de la actividad desarrollada en la contrata o subcontrata, existiendo un régimen transitorio regulado en las disposiciones finales 4 y 8 de la nueva norma.

Modificación del sistema de pensiones.

Las pensiones se revalorizarán al comienzo de cada año, derogándose el índice de revaloración y recuperándose la garantía del poder adquisitivo a través de la actualización de las pensiones en función de la inflación del correspondiente ejercicio.

En cuanto a la jubilación anticipada derivada del cese en el trabajo por causa no imputable a la libre voluntad de la persona trabajadora, se exigirá:

1. Tener cumplida una edad que sea inferior en cuatro años como máximo a la edad ordinaria de jubilación.
2. Estar inscrito como demandante de empleo al menos en los 6 meses anteriores a la fecha de solicitud de jubilación.
3. Acreditar un periodo mínimo de cotización efectiva de 33 años.
4. Que el cese esté causalizado en los motivos tasados como son muerte, jubilación o incapacidad del empresario individual, despido colectivo, extinción del contrato por voluntad de la trabajadora por ser víctima de violencia de género etc.

La reforma también introduce cambios en el Real Decreto legislativo 5/2020 de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social, introduciendo nuevas infracciones y sanciones.

También establece que las sanciones se impondrán por cada trabajador, lo que sin duda será un incremento de las cuantías de las sanciones muy significativo cuando se trate de una infracción múltiple.

Ley sobre infracciones y sanciones.

La reforma introduce nuevas infracciones y sanciones. Es importante tener en cuenta que las sanciones se impondrán por cada trabajador, lo cual incrementa sensiblemente las cuantías en caso de infracción múltiple y se aumenta el importe de las sanciones que afectan a las infracciones graves (entre 1.000 y 10.000 euros). Se consideran infracciones graves:

• Transgredir la normativa en materia de contratación temporal o formalizar contratos puesta a disposición para supuestos distintos de los previstos en la ley de empresas de trabajo temporal.
• Infracción muy grave será omitir los procedimientos fijados para la implementación de un ERTE y el mecanismo RED o establecer nuevas externalizaciones de actividad incumpliendo la prohibición durante la aplicación de un ERTE.

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En los últimos días me han llegado varias consultas sobre la compatibilidad de estas dos “soluciones” frente a la crisis, ERTE y el concurso de acreedores.

Actualmente, con la legislación vigente, no existe ninguna prohibición que impida solicitar el concurso de acreedores cuando se ha tramitado un ERTE.

El ERTE puede ser una solución para corregir una determinada problemática laboral y los concursos de acreedores son una posible solución ante una situación de insolvencia, actual o inminente, es decir, cuando la empresa es incapaz de hacer frente a sus obligaciones exigibles de pago.

Ambas medidas son compatibles, y pueden solicitarse en uno y otro momento según resulte más conveniente: pueden presentarse antes, durante y después del concurso de acreedores. Puede ocurrir que convenga realizar el ERTE, después de la declaración del concurso y obtener en el ERTE el amparo del Juzgado Mercantil, en vez de solicitar el ERTE previamente y después el concurso de acreedores. Pero en modo alguno el ERTE debe ser previo a la solicitud del concurso.

Vamos a hablar brevemente de la solicitud y tramitación del ERTE en el concurso y en el preconcurso de acreedores.

Solicitud y tramitación del ERTE en el concurso y preconcurso de acreedores.

Competencia.

La competencia del concurso de acreedores recae en el juzgado de lo mercantil conforme el art. 44.1 del Texto Refundido de la Ley Concursal (en adelante TRLConcursal): «Son competentes para declarar y tramitar el concurso de acreedores los jueces de lo mercantil».

En el concurso de acreedores, la competencia para conocer la solicitud de extinción de contratos de trabajo en sede concursal viene recogida en el artículo 53.1 TRLConcursal, conforme al cual:

«La jurisdicción del juez del concurso es exclusiva y excluyente para conocer de las acciones sociales que tengan por objeto la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, el traslado, el despido, la suspensión de contratos y la reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que, conforme a la legislación laboral y a lo establecido en esta ley, tengan carácter colectivo, así como de las que versen sobre la suspensión o extinción de contratos de alta dirección».

Legislación y procedimiento aplicables.

Las disposiciones aplicables al procedimiento de extinción colectiva de contratos de trabajo en el seno del procedimiento concursal serán las específicamente previstas en el Texto Refundido de la Ley Concursal, norma a la que expresamente remite el propio artículo 57 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, aprobado Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.

Sólo en lo no previsto en los preceptos concursales existe una remisión a la legislación laboral (artículo 169.2 TRLConcursal). Concretamente, el procedimiento aplicable se recoge en el artículo 169.2, de la meritada norma, con remisión a los artículos siguientes, artículos 170 a 185 TRLConcursal:

«Declarado el concurso, la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, el traslado, el despido y la suspensión de contratos y la reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, se tramitarán por las reglas establecidas en esta Subsección cuando tengan carácter colectivo».

A este respecto, el cauce procesal que corresponde dar a la misma es el previsto en los citados preceptos legales, y no el del artículo 189 TRLConcursal, teniendo en cuenta que se trata de una pretensión de extinción de contratos de trabajo y no de modificación de condiciones establecidas en convenios estatutarios.

Legitimación para solicitar la extinción de los contratos de trabajo.

Según el artículo 171 TRLConcursal, estarán legitimados para solicitar al Juez del concurso la extinción colectiva de contratos de trabajo, tanto la administración concursal como el deudor o los trabajadores de la empresa, a través de sus representantes legales.

Momento procesal para la solicitud de extinción de los contratos de trabajo.

El artículo 172 TRLConcursal dispone que la adopción de las medidas que se pueden solicitar en el artículo 171 TRLConcursal, entre las que se encuentra la extinción colectiva de contratos de trabajo, sólo podrá llevarse a cabo una vez emitido el informe preceptivo por la administración concursal a que se refiere el artículo 290 TRLConcursal.

No obstante, en aquellos casos en que la viabilidad futura de la empresa pueda verse gravemente comprometida, así como el empleo y causar grave perjuicio a los trabajadores, acreditando esta circunstancia, la solicitud podrá realizarse ante el juez en cualquier momento del procedimiento desde la declaración del concurso.

El espíritu del Texto Refundido de la Ley Concursal viene a confirmar la posibilidad de anticipar trámites procesales en aquellos supuestos en que ello beneficie a la masa activa o bien evite perjudicar a la masa pasiva, es decir, se pretende evitar que se comprometa gravemente la viabilidad futura no ya de la empresa, sino de la satisfacción de acreedores.

En este sentido, existen varios precedentes judiciales que han venido interpretando con amplitud la excepción prevista, antes recogida en el artículo 64.3 de la derogada Ley Concursal 22/2003 (actualmente en art. 172 TRLConcursal), de anticipar la solicitud de medidas laborales a la emisión del informe de administradores, aplicando dicha posibilidad en otros supuestos que no se refieren estrictamente a «la viabilidad futura de la empresa».

A título ilustrativo, cabe mencionar el Auto del Juzgado de lo Mercantil de Cádiz de 15 de abril de 2005 (la Ley 83915/2005) que, como excepción para admitir la anticipación, se basaba en el previsible ejercicio por parte de los trabajadores de las acciones de extinción de contratos de trabajo por falta de pago de salarios del artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores. Ello, según el citado Tribunal, podría conllevar el aumento del endeudamiento de la concursada, dado que la indemnización a abonar se calificase como crédito contra la masa, ex artículo 242 TRLConcursal.

Impugnación.

Existen varios medios para hacer valer el desacuerdo con las resoluciones dictadas en los incidentes concursales relativos a acciones sociales:

• El recurso en sentido riguroso, de suplicación ante la Sala de lo Social TSJ, competente por razón del territorio en que tiene sede el Juzgado del concurso de que se trate, así como los demás recursos previstos en la Ley reguladora de la jurisdicción social, que se tramitarán y resolverán ante los órganos jurisdiccionales del orden social, sin que ninguno de ellos tenga efectos suspensivos sobre la tramitación del concurso ni de ninguno de sus incidentes, secciones o piezas separadas.
• El Estatuto de los Trabajadores contempla acciones individuales por contraposición al cauce conflicto colectivo para impugnar los traslados y modificaciones sustanciales de trabajo de carácter colectivo, con virtualidad suspensiva (artículos 40.2 y 41.4 ET 2015).
• Por último, la impugnación de cuestiones referidas estrictamente a la relación jurídica individual, se recogen en un capítulo específico, artículo 541 TRLConcursal, que regula el incidente en materia laboral para:
  1. Las acciones que los trabajadores o el FOGASA ejerciten contra el auto que decida sobre la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, el traslado, el despido, la suspensión de contratos y la reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que, conforme a la ley, tengan carácter colectivo. Entendemos que hace referencia realmente a cuestiones que se refieren estrictamente a la relación jurídica individual cada trabajador, atendiendo que el Auto únicamente es recurrible en suplicación por parte de los representantes de los trabajadores y no individualmente al carecer de legitimación activa (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya 5607/2018, de 24 de octubre, 3784/2018).
  2. Los trabajadores que tengan la condición de personal de alta dirección pueden contradecir la decisión de la administración concursal de extinguir o suspender los contratos suscritos por el concursado con estos. En ambos casos el plazo es de un mes desde que conocieron o pudieron conocer la resolución judicial, o la administración Concursal les notifique la decisión adoptada.

Otra alternativa más viable: el preconcurso.

Ante la avalancha de solicitudes de concursos que previsiblemente se avecina, es interesante tener en cuenta otras alternativas más viables y menos drásticas al concurso de acreedores como es el preconcurso.

El preconcurso, de tramitación más ágil, puede ayudar al empresario y a sus acreedores a superar la situación, permitiendo que la empresa sobreviva y pueda seguir desarrollando su actividad.

Este mecanismo no tiene que culminar con la entrada en concurso de la empresa, si en el plazo establecido subsanamos la situación de insolvencia. Pongo, por ejemplo, obtener la refinanciación de nuestras entidades financieras, proveedores, etc., y mientras conseguimos este cambio en nuestra empresa, la ley nos da un periodo de cuatro meses muy útiles para superar la crisis.

El preconcurso puede ser de especial utilidad para muchos casos, por ser un proceso sencillo y corto en el tiempo, que permite al deudor iniciar negociaciones con sus acreedores para llegar a un acuerdo con ellos y evitar el concurso, renegociando las deudas, tanto en su cuantía como en el periodo de pago.

En cuanto a su trámite, consiste en una declaración dirigida al juzgado, el cual otorga un plazo de tres meses, más uno, para realizar un último intento de negociación con nuestros proveedores, especialmente con entidades bancarias para tratar de refinanciar la deuda que tenga la sociedad y así poder reflotarla.

Desde mi punto de vista aporta en determinados casos ventajas sustanciales:

• No altera la rutina laboral durante el tiempo que dure el procedimiento: A diferencia del concurso, la sociedad no es intervenida por administradores concursales. Es decir, la empresa consigue mantener sus órganos de gobierno y ser responsable de todas las decisiones ejecutivas.
• Evita la mala calificación: Las empresas en preconcurso quedan protegidas ante la posible solicitud de concurso necesario por parte de sus acreedores.
• Paraliza las ejecuciones: Desde la presentación de la comunicación no serán posibles las ejecuciones judiciales de bienes o derechos que sean “necesarios para la continuidad de la actividad profesional”.
• No afecta a la imagen de la empresa: Las empresas en preconcurso cuentan con cierta privacidad respecto al proceso. Pese a que el secretario judicial puede ordenar la publicación del extracto de la resolución en el Registro Público Concursal, si el deudor así lo solicita de forma expresa éste no se hará público. No obstante, el deudor puede pedir que se levante el carácter de reservado de la comunicación cuando así lo desee.
• Su coste es interesante.  En un preconcurso los gastos siempre serán mucho más bajos que los que se puedan dar en un concurso ya que, su duración es corta y delimitada: no hay administrador concursal y los costes de letrado y procurador son bastante inferiores.

Josep Domenech Delsors

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Debida a la extensión del documento, 60 páginas, resulta imposible profundizar en su explicación, pero nuestra intención es que, mediante una lectura rápida, pueda tener la información mínima necesaria para conocer y valorar las distintas medidas que pueden ser adoptadas.

Cinco son los grandes paquetes de medidas decretadas:

• Medidas para reducir los costes de pymes y autónomos
• Medidas para reforzar la financiación empresarial
• Medidas Fiscales
• Medidas para facilitar el ajuste de la economía y proteger el empleo.
• Medidas de protección a los ciudadanos

En esta ocasión nos centraremos en dos de ellas.

1 Medidas para reducir los costes operativos de pymes y autónomos

El Gobierno dicta un paquete de medidas para hacer frente al pago de la renta que afecta a los contratos distintos de los de vivienda habitual. Son unas medidas exigidas desde la opinión pública ante la interrupción de la actividad de numerosos sectores.

Las medidas decretadas en virtud del Estado de Alarma decretadas hasta la fecha iban destinadas tan solo a la vivienda habitual. Los contratos distintos de los de arrendamiento de vivienda, locales de negocio principalmente, seguían regulados por la legislación vigente, Ley de Arrendamientos Urbanos y Código Civil, en detrimento de la protección extraordinaria ya otorgada a los arrendamientos de vivienda habitual tras la declaración del estado de alarma.

El cierre por orden gubernamental de muchos establecimientos y actividades ha llevado a poner en jaque a muchos autónomos y pymes, que por una falta de ingresos no pueden hacer frente al pago de renta de los locales arrendados para ejercer su actividad, poniendo en serio riesgo la continuidad de sus negocios.

El legislador en aras a buscar una solución que equilibre la posición de las dos partes del contrato, formula una regulación específica en línea con la cláusula «rebus sic stantibus», de elaboración jurisprudencial, que permite la modulación o modificación de las obligaciones contractuales si concurren los requisitos exigidos: imprevisibilidad e inevitabilidad del riesgo derivado, excesiva onerosidad de la prestación debida y buena fe contractual.

La cláusula rebus sic stantibus no es creación nueva del Real Decreto, sino una figura que procedente del Derecho romano, ha sido desarrollada jurisprudencialmente hasta la actualidad.  La última Sentencia del Tribunal Supremo que aplica la cláusula rebus sic stantibus es de 6 de marzo 2020 y viene a ratificar la jurisprudencia derivada de los efectos de la crisis económica del 2007 periodo en que se reabrió su aplicación.

Los beneficiarios de estas medidas son pymes y autónomos que hayan visto reducidos significativamente sus ingresos como consecuencia de esta crisis mundial.

A partir del 23 de abril de 2020, los inquilinos afectados por la crisis del covid-19 podrán pedir una moratoria en el pago de la renta del alquiler que afectará al periodo de tiempo que dure el estado de alarma, a sus prórrogas y a las mensualidades siguientes (prorrogables una a una), pero sin que pueda superar los cuatro meses.

Se trata de un aplazamiento de la renta sin intereses ni devengo a partir de la siguiente mensualidad de la renta, siempre dentro del plazo de vigencia del contrato de arrendamiento.

El procedimiento y los efectos no son los mismos según quien sea el arrendatario.

Cuando la moratoria se solicita a una empresa o entidad pública de vivienda o un GRAN TENEDOR (arrendador empresa o entidad pública titular de más de 10 inmuebles excluyendo garajes y trasteros o una superficie construida de más de 1500m²).

En este caso el arrendatario podrá solicitar la moratoria en el plazo de un mes, desde la entrada en vigor de este decreto-ley, la moratoria deberá ser aceptada por el arrendador siempre que no se hubiese alcanzado ya un acuerdo entre ambas partes de moratoria o reducción de la renta.

La moratoria se aplicará de forma automática y afectará al periodo de tiempo que dure el estado de alarma y sus prórrogas y a las mensualidades siguientes prorrogable una a una si aquel plazo fuera insuficiente en relación con el impacto provocado por el COVID 19 sin que puedan superarse en ningún caso los cuatro meses.

La renta se aplazará sin penalización ni devengo de intereses, a partir de la siguiente mensualidad mediante el fraccionamiento de las cuotas en un plazo de dos años y siempre dentro del plazo de vigencia del contrato de arrendamiento o cualquiera de sus prórrogas.

Cuando la moratoria se solicite a un NO GRAN TENEDOR (pequeño arrendatario) el arrendatario podrá solicitar en el plazo de un mes el aplazamiento temporal del pago de la renta siempre que no se hubiere acordado de forma voluntaria.

En este caso tanto el inquilino como el arrendatario podrán disponer libremente de la fianza para pagar total o parcialmente alguna o algunas mensualidades de la renta.

En caso de que se disponga de la fianza el arrendatario deberá reponerla en el plazo de un año desde la celebración del acuerdo o en el plazo que reste de vigencia del contrato en caso de que este plazo fuera inferior a un año.

Para que los autónomos y pymes puedan acceder a estas medidas deben cumplir los siguientes requisitos:

1.- Caso de que el contrato de arrendamiento esté afecto a la actividad económica desarrollada por el autónomo.

1. Estar afiliado o en situación de alta en la fecha de declaración del estado de alarma
2. Que su actividad haya quedado suspendida como consecuencia del Decreto de 14 de marzo 463/2020 o por órdenes de su desarrollo.
3. Si la actividad no ha quedado suspendida se deberá acreditar la reducción de la facturación del mes natural anterior al que se solicita el aplazamiento en al menos un 75% por ciento, en relación de la facturación media mensual del trimestre al que pertenece dicho mes referido al año anterior.

2.- Caso de que el contrato de arrendamiento esté afecto a la actividad de una Pyme.

1. que no se superen los límites establecidos en el artículo 257.1 de la en Ley de Sociedades de Capital, entre otros que su cifra anual de negocios no supere los ocho millones de euros y que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio no sea superior a cincuenta.
2. que su actividad haya quedado suspendida como consecuencia del Decreto de 14 de marzo 463/2020 o por órdenes de su desarrollo.
3. si la actividad no ha quedado suspendida se deberá acreditar la reducción de la facturación del mes natural anterior al que se solicita el aplazamiento en al menos un 75% por ciento, en relación de la facturación media mensual del trimestre al que pertenece dicho mes referido al año anterior.

En todos los casos los requisitos habrán de ser acreditados.

El arrendatario deberá acreditar el cumplimiento de los requisitos ante el arrendador mediante la presentación de la siguiente documentación:

1. La reducción de la actividad se acreditará inicialmente mediante a presentación de una declaración responsable en la que en base a la información contable y de ingresos y gastos se haga constar la reducción de la facturación mensual en al menos un 75% por ciento en relación con la facturación media mensual del mismo trimestre del año anterior. En todo caso cuando el arrendador lo requiera el arrendatario tendrá que mostrar sus libros contables al arrendador para acreditar la reducción de actividad.
2. La suspensión de la actividad se acreditará mediante certificado expedido por la Agencia estatal Tributaria o el órgano competente de la Comunidad Autónoma en su caso sobre la base de la declaración de cese de actividad declarada por el interesado.

Quedan previstas sanciones ante posibles solicitudes de las medidas de protección abusivas. De tal manera que los arrendatarios que se hayan beneficiado del aplazamiento temporal y extraordinario en el pago de la renta sin reunir los requisitos establecidos serán responsables de los daños y perjuicios que se hayan podido producir, así como de todos los gastos generados por la aplicación de estas medidas excepcionales, sin perjuicio de las responsabilidades de otro orden a que la conducta de los mismos pudiera dar lugar.

b) Medidas para facilitar el ajuste de la economía y proteger el empleos

Aquí se comprenden varias medidas, pero entre todas cabe destacar la nueva formulación del concepto de fuerza mayor. La fuerza mayor es un concepto jurídico regulado en el código civil y desarrollado por la jurisprudencia y de muy restrictiva aplicación.

En esta ocasión el legislador lo vincula de forma expresa a la excepcionalidad de la crisis sanitaria. Como consecuencia de ello modifica el artículo 22 del Real decreto 8/2020 de 17 de marzo (ERTEs) y a partir de ahora la fuerza mayor podrá ser parcial, pudiendo no extenderse a toda la plantilla respecto de aquellas empresas que desarrollan actividades consideradas esenciales durante esta crisis.

Se refuerza la protección de los trabajadores discontinuos que no hayan podido incorporarse a su actividad en las fechas previstas y que, o bien disponiendo de periodos de ocupación cotizada suficiente no cumplen el requisito de situación legal de desempleo, o bien pueden acceder a la prestación por desempleo por carecer del periodo de cotización necesario para acceder a dicha prestación.

Cabe preguntarse por los efectos retroactivos de esta nueva fuerza mayor. Seguimos manteniendo lo que ya expusimos en anteriores artículos, la legislación publicada parece fruto de cierta precipitación y puede crear inseguridad jurídica al quedar en el aire numerosas cuestiones que hasta la fecha parecían estar resueltas por nuestras leyes, teniendo en cuenta que cada muevo decreto modifica, o amplia en todo o en parte alguno anterior.

El Gobierno ha aprovechado el presente Real Decreto para endurecer las sanciones por la presentación expedientes de regulación temporal de empleo (ERTEs) fraudulentos. En concreto en el texto publicado este miércoles se ha modificado el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social para que se considere como infracción “muy grave” efectuar declaraciones o facilitar, comunicar o consignar datos falsos o inexactos que den lugar a que los trabajadores obtengan o disfruten indebidamente de prestaciones.

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Muchas otras medidas se vienen dictando casi a diario y tienen como propósito mitigar los efectos de la pandemia, pero no sin generar multitud de dudas e incertidumbres a comerciantes, industriales y prestadores de todo tipo de servicios y suministros.

Desde nuestro despacho queremos ayudar a nuestros clientes para darles la confianza que necesitan para poder adoptar las medidas que mejor se adapten a su caso concreto.

Aconsejamos dos ámbitos por los cuales hay que empezar a actuar: el laboral y el contractual.

Lo primero e inmediato ante esta situación tan excepcional, es mitigar el impacto laboral que a cada empresa pueda haber generado o está generando la situación. El gobierno ha dictado las siguientes medidas, que pueden ser adoptadas según sea el caso:

1.- Adaptación del horario y reducción de jornada.

Las personas que acrediten deberes de cuidado respecto cónyuge o pareja de hecho, así como familiares por consanguineidad hasta segundo grado, tendrán derecho a acceder a la adaptación de su jornada y/o reducción de la misma pudiendo llegar al 100%.

2.- Tramitación de ERTE

Ya sea por causa de fuerza mayor o por causa objetiva (productiva, económica u organizativa), cada con sus respectivos efectos. En los ERTEs por causas objetivas, no resultará de aplicación la exoneración de la cuota patronal de la Seguridad Social, prevista para los ERTEs de fuerza mayor. La tramitación debe hacerse vía telemática y es preciso facilitar la siguiente documentación:

• Datos de la empresa solicitante, escrituras, NIF
• CNAE de la empresa
• Informe relativo a la vinculación de actividades derivada del COVID-19
• Relación de trabajadores
• Medidas de suspensión o reducción de jornada que deseemos solicitar

En los expedientes presentados en la base de la fuerza mayor, es necesario notificar a los trabajadores de forma previa la presentación de la solicitud del ERTE. Se requiere adjuntar un informe detallado y una justificación motivada y acreditada de la fuerza mayor, es decir el informe debe estar «causalizado»: no puede ser simplemente un documento de trámite. También debe acreditarse y probar la fuerza mayor. Es de destacar que, en los ERTEs por causas objetivas, no resultará de aplicación la exoneración de cuota patronal prevista para los procesos seguidos por fuerza mayor. Presentado el ERTE por causa de fuerza mayor estas serán las consecuencias para los trabajadores afectados:

1. Reconocimiento de la prestación por desempleo, aunque se carezca del periodo de ocupación cotizada mínima necesaria.
2. No computa el tiempo en que se perciba la prestación por desempleo de nivel contributivo que traiga causa del COVID-19.
3. La base para el cálculo serán los últimos 180 días y si no llevare dicho plazo el periodo de tiempo inferior.
4. La duración de la prestación se extenderá hasta la finalización del periodo de suspensión
5. Toda la tramitación ante el SEPE la realizará la empresa

3.- Tratamiento de trabajadores infectados o incluso aislados por el covid-19

Estos trabajadores gozarán de mayor protección a efectos de la Seguridad Social y recibirán una prestación equivalente al 75% de la base reguladora desde el primer día. Para la empresa, el coste de seguridad social lo asume directamente la administración por lo tanto supone una medida muy beneficiosa. Para más información consultar los 5 escenarios laborales frente al coronavirus.

4.-Qué sucede con los trabajadores autónomos o por cuenta propia.

Para aquellos autónomos cuya actividad o cuyas actividades queden suspendidas o cuando su facturación se vea reducida, al menos un 75% en relación al promedio de facturación del semestre anterior, tendrán derecho a una prestación extraordinaria por el cese de actividad.

En el ámbito contractual recomendados encarecidamente revisar los contratos de clientes y proveedores; analizar en qué supuestos se puede invocar fuerza mayor que exima de las obligaciones contractuales. Hay que tener en cuenta que la fuerza mayor de por sí, no exime el cumplimiento de las obligaciones de pago. Cada caso es distinto y cada contrato tiene sus especificidades y debe ser analizado.

Deben revisarse la totalidad de los contratos que tengamos suscritos, desde los seguros, arrendamientos, proveedores, etc: hay que analizar qué contratos podemos suspender por causa de fuerza mayor generada con la declaración del Estado de Alarma. En este sentido, hasta la fecha, el Tribunal Supremo tiene establecido que cuando la prestación principal a cargo del deudor consiste en una deuda dineraria, no cabe oponer como exoneración de la obligación la imposibilidad sobrevenida por fuerza mayor. Este criterio probablemente no se adecua a la realidad social con la nueva situación creada, y el criterio jurisprudencial deberá evolucionar pero como siempre, habrá que analizar caso por caso y alejarse de generalidades.

La apelación a la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, expresión que hace referencia a que cualquier modificación de las circunstancias en las que se otorgó el contrato inicialmente daría lugar a la modificación de sus estipulaciones, puede ser un sólido fundamento para defender la tesis contraria a la hasta hoy sentada Jurisprudencia.

Toda acción dirigida a la suspensión de los contratos, debería pasar primero por proceder a la notificación de la situación a la otra parte, exponiendo los hechos y las circunstancias que se derivan de la solicitud de suspensión pretendida, anticipándonos a una probable alegación en nuestra contra de incumplimiento.

Un punto para no olvidar son las pólizas de seguro.  Es nuestra recomendación verificar si incluyen coberturas extraordinarias como es el caso de la pandemia, debiendo seguir en este caso las notificaciones previstas en la póliza. En este contexto no hay que quedarse de brazos cruzados. La situación en la que nos encontramos y el estado de alarma puede alargarse más de lo inicialmente previsto y la vuelta a la normalidad no será inmediata.

Es necesario que las empresas grandes, medianas o pequeñas y los autónomos por cuenta propia elaboren planes de contingencia ante la crisis creada por el Covid 19 sin demorar cualquier decisión al respecto, creando modelos propios que se ajusten al caso concreto.

Por nuestra parte decirles que estamos trabajado con la mayor normalidad que la situación permite, atendiéndoles como siempre telefónicamente y por videoconferencia cuando ustedes lo requieran en los canales existentes (Jitsi, FaceTime, Skype, WhatsApp…).

Una última recomendación: quédate en casa.

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