En este momento en que está empezando la vuelta a una relativa normalidad es necesario plantear medidas para ajustar la actividad. Para ello el Gobierno ha publicado el RD 18/2020 de fecha 13 de mayo de 2020, que contiene una serie de medidas francamente muy importantes para afrontar la inminente desescalada y en el que se amplian las medidas extraordinarias aplicables a los ERTEs por fuerza mayor.

El punto más destacado de la norma hace referencia a los ERTEs, distinguiéndose dos tipos derivados de la causa por fuerza mayor: fuerza mayor total y fuerza mayor parcial.

A partir de la entrada en vigor de este Real Decreto-Ley, continuarán en situación de fuerza mayor total derivada del Covid-19, aquellas empresas que no puedan reanudar su actividad, estableciendo la posibilidad de una ampliación como máximo hasta el 30 de junio de 2020.

Se regula también la denominada fuerza mayor parcial. Se entenderán en situación de fuerza mayor parcial aquellas empresas que cuenten con un Expediente de Regulación Temporal de Empleo autorizado en base al artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, desde el momento en el que las causas reflejadas en dicho precepto permitan la recuperación parcial de su actividad, hasta el 30 de junio de 2020.

A estos efectos, las empresas deberán proceder a reincorporar poco a poco a los trabajadores afectados en la medida necesaria para el ejercicio de su actividad, podrán las empresas comunicar a la autoridad laboral la renuncia al ERTE y al SEPE las variaciones producidas.

El apartado 3 del artículo 4 del Real Decreto-Ley 18/2020 establece que para que las exenciones resulten de aplicación, la empresa debe comunicar a la Tesorería General de la Seguridad Social:

1. que se encuentra en situación de fuerza mayor total derivada del Covid-19 por estar afectada por las causas referidas en el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020 que impidan el reinicio de su actividad, o
2. que se encuentra en situación de fuerza mayor parcial derivada del Covid-19 desde el momento en el que las causas reflejadas en el artículo 22 del Real Decreto-Ley 8/2020 permitan la recuperación parcial de su actividad.

Esta comunicación se realizará mediante una declaración responsable en la que concurren las siguientes circunstancias:

1. a) debe presentarse a través del Sistema RED
2. b) y debe presentarse respecto de cada código de cuenta de cotización en el que figuren de alta, a 13-05-2020, personas trabajadoras con suspensión de su contrato de trabajo o con reducción de jornada conforme a lo establecido en el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020y
3. c) Debe presentarse antes de solicitar el cálculo de la liquidación de cuotas correspondiente

IMPORTANTE: Si la declaración responsable no se presenta conforme a lo indicado anteriormente, las exenciones no resultarán de aplicación.

La Tesorería General de la Seguridad Social seguirá exonerando, respecto a las cotizaciones devengadas en los meses de mayo y junio de 2020, a las empresas incluidas en los ERTE de fuerza mayor total el abono de la aportación empresarial siempre que, a 29 de febrero de 2020, tuvieran menos de cincuenta trabajadores en situación de alta en la Seguridad Social o el 75% General de la Seguridad Social de la aportación, en caso de que la empresa tuviera tener cincuenta o más trabajadores en dicha fecha.

Las empresas afectadas por los ERTE de fuerza mayor parcial quedarán exoneradas del abono de la aportación empresarial a la cotización a la Seguridad Social de la siguiente manera:

Respecto de las personas trabajadoras que reinicien su actividad a partir de la fecha de efectos de la renuncia y de los periodos y porcentajes de jornada trabajados desde ese reinicio, la exención alcanzará el 85% de la aportación empresarial devengada en mayo de 2020 y el 70 % de la aportación empresarial devengada en junio de 2020. Cuando la empresa hubiera tenido menos de cincuenta trabajadores de alta en la Seguridad Social a 29 de febrero de 2020.

Si la empresa el 29 de febrero de 2020 tuviera cincuenta o mas trabajadores, la exención alcanzará el 60% de la aportación empresarial devengada en mayo de 2020 y el 45% en junio.

Respecto de las personas trabajadoras de estas empresas que continúen con sus actividades suspendidas a partir de la fecha de efectos de la renuncia y de los periodos y porcentajes de jornada afectados por la suspensión, la exención alcanzará el 60% de la aportación empresarial devengada en mayo de 2020 y el 45% de la aportación empresarial devengada en junio de 2020.

Respecto de las personas trabajadoras de estas empresas que continúen con sus actividades suspendidas a partir de la fecha de efectos de la renuncia y de los periodos y porcentajes de jornada afectados por la suspensión cuando la empresa hubiera tenido más de cincuenta trabajadores de alta en la Seguridad Social a 29 de febrero de 2020, la exención alcanzará el 45% de la aportación empresarial devengada en mayo de 2020 y el 30 % de la aportación empresarial devengada en junio de 2020.

Las sociedades mercantiles que se acojan a las medidas expuestas anteriormente no podrán proceder al reparto de dividendos a no ser que abonen previamente el importe correspondiente a la exoneración aplicada a las cuotas de la seguridad social, esta limitación no se aplica para aquellas empresas de que tuvieren menos de 50 trabajadores.

Los procedimientos de suspensión y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción podrán iniciarse mientras esté vigente un Expediente de Regulación Temporal de Empleo por fuerza mayor, aspecto muy importante para que las empresas no se encuentren sin cobertura.

Con el mismo propósito anterior si el expediente de regulación temporal de empleo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción se inicie tras la finalización de un expediente temporal de regulación de empleo basado en la causa prevista en el artículo 22 del Real Decreto-Ley 8/2020 de 17 de marzo, la fecha de efectos de aquél se retrotraerá a la fecha de finalización del de fuerza mayor.

Por último, este RD 18/2020 modifica la disposición adicional sexta sobre la Salvaguarda del empleo señalando que las medidas extraordinarias aprobadas en el ámbito laboral, básicamente las exoneraciones de cuotas a la Seguridad Social, estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad.

Hay excepciones. Dicho compromiso no se considerará incumplido cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora, ni por el fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo o la finalización de un contrato temporal por expiración del tiempo convenido o por la realización de la obra o servicio.

Enumeraremos las medidas que creemos más notorias que pueden ser tomadas por nuestros clientes a fin de afrontar el nuevo periodo.

1.- Reducción paulatina de los ERTES

La Dirección General de Trabajo publicó el pasado 1 de mayo de 2020, un criterio de actuación referente  a la posibilidad de reducir la aplicación paulatina de los ERTEs presentados por fuerza mayor y que la mayoría fueron concedidos con efectos del 16 de marzo hasta que se decretase por parte del Gobierno el fin del estado de alarma.

Conforme a dicho criterio, las empresas que estuviesen aplicando las medidas de suspensión o reducción de jornada pueden renunciar a las mismas, de manera total o parcial, respecto de parte o la totalidad de la plantilla, y de forma progresiva, según vayan desapareciendo las razones vinculadas a la fuerza mayor, ello viene reforzado por el RD 18/2020

Igualmente será posible alterar la medida suspensiva inicialmente planteada y facilitar el tránsito hacia las reducciones de jornada, que suponen un menor impacto económico sobre los trabajadores y permitirán atender paulatinamente a la creciente oferta y demanda de productos y servicios de las empresas.

2.- Presentación de un nuevo ERTE por causas objetivas

El Real Decreto Ley 8/2020 publicado el 18 de marzo 2020 que regulaba el ERTE por fuerza mayor, también regula el ERTE por causas objetivas relacionadas con el Covid-19 estableciendo un procedimiento especial con trámites reducidos, pero diferentes que el de fuerza mayor. Esta tal vez sea la solución para muchas empresas en las que no puedan incorporar al 100% de la plantilla una vez levantado el estado de alarma. El RD 18/2020, nos aclara que podrá solicitarse con efectos retroactivos si bien nuestra recomendación es actuar con previsión

 3.- Medidas a tomar respecto a los contratos vigentes.  

a.- Por lo que respecta a los arrendamientos, el RD 15/2015, concede un plazo concreto a los inquilinos para solicitar una moratoria de hasta 24 meses del pago de la renta, para los grandes tenedores.

Insistimos en aplicar en toda su extensión, la regulación que respecto a los arrendamientos, se decretó por el RD 15/2020, y que pueden encontrar resumida en nuestro artículo anterior.

Referente a otros contratos, es de plena aplicación la figura jurisprudencial de la cláusula “rebus sic stantibus”, para supuestos de desequilibrio de prestaciones en contratos que quedan desajustados para una de las partes. Se trata mediante la negociación o mediante demanda judicial con fundamento a esta figura desarrollada por nuestra Jurisprudencia, restablecer el equilibrio de las prestaciones contractuales. Su objetivo último es encontrar una solución que equilibre la posición entre las partes contratantes, mediante la modulación de las obligaciones contractuales, siempre y cuando concurran una serie de requisitos.

En mayor medida en estos casos habrá que realizar un análisis concreto del contrato, valorando si la situación ha comportado la imposibilidad de la prestación o una prestación deficiente o incompleta.

Siempre hay que analizar el caso concreto de forma minuciosa.

4.- Medidas que pretenden dar una solución, a la dificultades de atender las obligaciones inminentes.

A.- Acuerdo extrajudicial de pagos:

El Título X de la Ley Concursal regula el mecanismo del Acuerdo Extrajudicial de Pagos. El mismo fue configurado para las personas físicas, pero también prevé que las pequeñas y medianas empresas puedan acogerse al mismo.

Pueden beneficiarse del Acuerdo Extrajudicial de Pagos:

Las personas físicas que se encuentren en situación de insolvencia cuyas deudas no superen los 5 millones de euros y las personas jurídicas que se encuentren en situación de insolvencia, cuya estimación inicial del activo y pasivo exigible no supere los 5 millones de euros, que tengan menos de 50 acreedores y que dispongan de activos suficientes para satisfacer los gastos propios del Acuerdo Extrajudicial de Pagos.

El acuerdo extrajudicial de pagos puede consistir en:

• Esperas por un plazo no superior a 10 años.
• Cesión de bienes o derechos en pago de todo o parte de créditos.
• Conversión de deuda en acciones o participaciones.
• Conversión de deuda en préstamos participativos de duración inferior a 10 años, en obligaciones convertibles o préstamos subordinados, préstamos con intereses capitalizables o cualquier otro instrumento financiero de rango, vencimiento o características distintas de la deuda original.

Se establecen las siguientes mayorías necesarias para aprobar un Acuerdo Extrajudicial de Pagos:

• Voto favorable del 60% del pasivo que pueda verse afectado por el acuerdopara acuerdos con esperas por plazo no superiores a 5 años, quitas no superiores al 25%, o conversión de deuda en préstamos participativos por plazo no superior a 5 años.
• Voto favorable del 75% del pasivo que pueda verse afectado por el acuerdopara acuerdos con esperas por plazo superior a 5 años, pero no superiores a 10 años, quitas superiores al 25%, y demás medidas previstas.

B.- Concurso de Acreedores 

Es indudablemente una solución ante las actuales circunstancias de dificultad económica. Presentar un concurso puede ser una buena solución para dar continuidad a tu empresa, o bien, para cerrarla de forma ordenada evitando la responsabilidad del órgano de administración. Insistimos en la necesidad de estudiar cada caso de forma independiente y minuciosa.

C.- Mecanismo de Segunda Oportunidad

Este mecanismo da amparo a las personas físicas (empresarias y no empresarias) en situación de insolvencia para llegar a un acuerdo con los acreedores, liquidar el patrimonio para pagar los créditos y, si procede, solicitar el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho. No obstante, siendo una solución a tener en cuenta presenta diversas dificultades prácticas.

El procedimiento prevé una primera fase de mediación ante Notario, que evitaría la vía judicial. Primer problema: encontrar un mediador. La dificultad no es tanto encontrarlo, sino que el mediador acepte, puesto que al tener los deudores muy pocos recursos económicos, el mediador se plantea dudas de no ver retribuida su labor, riesgo sin duda cierto, y en muchos casos los profesionales del derecho nos encontramos sin designa de mediador concursal, sin que ello impida pasar la siguiente fase que es la vía judicial.

Si fracasa la mediación, iniciamos la vía judicial con una demanda en el partido judicial del domicilio del deudor. Segunda dificultad: cuando el deudor no es empresario, el juzgado en cuestión no es un juzgado mercantil especializado en procedimientos concursales y esto puede retardar el trámite. Es nuestro parecer que la competencia tendría que recaer siempre en los juzgados mercantiles.

Tercer punto problemático: conseguir el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho. Su finalidad es liquidar todas las deudas existentes incluso no existiendo bienes suficientes del deudor para hacer frente a su pago. Para lo cual resulta imprescindible probar la buena fe del deudor.

Hay posibilidades de establecer fórmulas que amortigüen y disminuyan los efectos derivados de la crisis sanitaria y económica en la que estamos inmersos. Nuestro consejo es anticiparse en lo posible y no esperar a que sea muy tarde, aplicando todos los mecanismos que la ley y nuestro ordenamiento jurídico permiten ya sean anteriores al estado de alarma y/o las dictadas recientemente por el Gobierno.

La entrada 5 medidas a adoptar después de los ERTES. Nuevo Real Decreto 18/2020. se publicó primero en Domenech Delsors Advocats.

Debida a la extensión del documento, 60 páginas, resulta imposible profundizar en su explicación, pero nuestra intención es que, mediante una lectura rápida, pueda tener la información mínima necesaria para conocer y valorar las distintas medidas que pueden ser adoptadas.

Cinco son los grandes paquetes de medidas decretadas:

• Medidas para reducir los costes de pymes y autónomos
• Medidas para reforzar la financiación empresarial
• Medidas Fiscales
• Medidas para facilitar el ajuste de la economía y proteger el empleo.
• Medidas de protección a los ciudadanos

En esta ocasión nos centraremos en dos de ellas.

1 Medidas para reducir los costes operativos de pymes y autónomos

El Gobierno dicta un paquete de medidas para hacer frente al pago de la renta que afecta a los contratos distintos de los de vivienda habitual. Son unas medidas exigidas desde la opinión pública ante la interrupción de la actividad de numerosos sectores.

Las medidas decretadas en virtud del Estado de Alarma decretadas hasta la fecha iban destinadas tan solo a la vivienda habitual. Los contratos distintos de los de arrendamiento de vivienda, locales de negocio principalmente, seguían regulados por la legislación vigente, Ley de Arrendamientos Urbanos y Código Civil, en detrimento de la protección extraordinaria ya otorgada a los arrendamientos de vivienda habitual tras la declaración del estado de alarma.

El cierre por orden gubernamental de muchos establecimientos y actividades ha llevado a poner en jaque a muchos autónomos y pymes, que por una falta de ingresos no pueden hacer frente al pago de renta de los locales arrendados para ejercer su actividad, poniendo en serio riesgo la continuidad de sus negocios.

El legislador en aras a buscar una solución que equilibre la posición de las dos partes del contrato, formula una regulación específica en línea con la cláusula «rebus sic stantibus», de elaboración jurisprudencial, que permite la modulación o modificación de las obligaciones contractuales si concurren los requisitos exigidos: imprevisibilidad e inevitabilidad del riesgo derivado, excesiva onerosidad de la prestación debida y buena fe contractual.

La cláusula rebus sic stantibus no es creación nueva del Real Decreto, sino una figura que procedente del Derecho romano, ha sido desarrollada jurisprudencialmente hasta la actualidad.  La última Sentencia del Tribunal Supremo que aplica la cláusula rebus sic stantibus es de 6 de marzo 2020 y viene a ratificar la jurisprudencia derivada de los efectos de la crisis económica del 2007 periodo en que se reabrió su aplicación.

Los beneficiarios de estas medidas son pymes y autónomos que hayan visto reducidos significativamente sus ingresos como consecuencia de esta crisis mundial.

A partir del 23 de abril de 2020, los inquilinos afectados por la crisis del covid-19 podrán pedir una moratoria en el pago de la renta del alquiler que afectará al periodo de tiempo que dure el estado de alarma, a sus prórrogas y a las mensualidades siguientes (prorrogables una a una), pero sin que pueda superar los cuatro meses.

Se trata de un aplazamiento de la renta sin intereses ni devengo a partir de la siguiente mensualidad de la renta, siempre dentro del plazo de vigencia del contrato de arrendamiento.

El procedimiento y los efectos no son los mismos según quien sea el arrendatario.

Cuando la moratoria se solicita a una empresa o entidad pública de vivienda o un GRAN TENEDOR (arrendador empresa o entidad pública titular de más de 10 inmuebles excluyendo garajes y trasteros o una superficie construida de más de 1500m²).

En este caso el arrendatario podrá solicitar la moratoria en el plazo de un mes, desde la entrada en vigor de este decreto-ley, la moratoria deberá ser aceptada por el arrendador siempre que no se hubiese alcanzado ya un acuerdo entre ambas partes de moratoria o reducción de la renta.

La moratoria se aplicará de forma automática y afectará al periodo de tiempo que dure el estado de alarma y sus prórrogas y a las mensualidades siguientes prorrogable una a una si aquel plazo fuera insuficiente en relación con el impacto provocado por el COVID 19 sin que puedan superarse en ningún caso los cuatro meses.

La renta se aplazará sin penalización ni devengo de intereses, a partir de la siguiente mensualidad mediante el fraccionamiento de las cuotas en un plazo de dos años y siempre dentro del plazo de vigencia del contrato de arrendamiento o cualquiera de sus prórrogas.

Cuando la moratoria se solicite a un NO GRAN TENEDOR (pequeño arrendatario) el arrendatario podrá solicitar en el plazo de un mes el aplazamiento temporal del pago de la renta siempre que no se hubiere acordado de forma voluntaria.

En este caso tanto el inquilino como el arrendatario podrán disponer libremente de la fianza para pagar total o parcialmente alguna o algunas mensualidades de la renta.

En caso de que se disponga de la fianza el arrendatario deberá reponerla en el plazo de un año desde la celebración del acuerdo o en el plazo que reste de vigencia del contrato en caso de que este plazo fuera inferior a un año.

Para que los autónomos y pymes puedan acceder a estas medidas deben cumplir los siguientes requisitos:

1.- Caso de que el contrato de arrendamiento esté afecto a la actividad económica desarrollada por el autónomo.

1. Estar afiliado o en situación de alta en la fecha de declaración del estado de alarma
2. Que su actividad haya quedado suspendida como consecuencia del Decreto de 14 de marzo 463/2020 o por órdenes de su desarrollo.
3. Si la actividad no ha quedado suspendida se deberá acreditar la reducción de la facturación del mes natural anterior al que se solicita el aplazamiento en al menos un 75% por ciento, en relación de la facturación media mensual del trimestre al que pertenece dicho mes referido al año anterior.

2.- Caso de que el contrato de arrendamiento esté afecto a la actividad de una Pyme.

1. que no se superen los límites establecidos en el artículo 257.1 de la en Ley de Sociedades de Capital, entre otros que su cifra anual de negocios no supere los ocho millones de euros y que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio no sea superior a cincuenta.
2. que su actividad haya quedado suspendida como consecuencia del Decreto de 14 de marzo 463/2020 o por órdenes de su desarrollo.
3. si la actividad no ha quedado suspendida se deberá acreditar la reducción de la facturación del mes natural anterior al que se solicita el aplazamiento en al menos un 75% por ciento, en relación de la facturación media mensual del trimestre al que pertenece dicho mes referido al año anterior.

En todos los casos los requisitos habrán de ser acreditados.

El arrendatario deberá acreditar el cumplimiento de los requisitos ante el arrendador mediante la presentación de la siguiente documentación:

1. La reducción de la actividad se acreditará inicialmente mediante a presentación de una declaración responsable en la que en base a la información contable y de ingresos y gastos se haga constar la reducción de la facturación mensual en al menos un 75% por ciento en relación con la facturación media mensual del mismo trimestre del año anterior. En todo caso cuando el arrendador lo requiera el arrendatario tendrá que mostrar sus libros contables al arrendador para acreditar la reducción de actividad.
2. La suspensión de la actividad se acreditará mediante certificado expedido por la Agencia estatal Tributaria o el órgano competente de la Comunidad Autónoma en su caso sobre la base de la declaración de cese de actividad declarada por el interesado.

Quedan previstas sanciones ante posibles solicitudes de las medidas de protección abusivas. De tal manera que los arrendatarios que se hayan beneficiado del aplazamiento temporal y extraordinario en el pago de la renta sin reunir los requisitos establecidos serán responsables de los daños y perjuicios que se hayan podido producir, así como de todos los gastos generados por la aplicación de estas medidas excepcionales, sin perjuicio de las responsabilidades de otro orden a que la conducta de los mismos pudiera dar lugar.

b) Medidas para facilitar el ajuste de la economía y proteger el empleos

Aquí se comprenden varias medidas, pero entre todas cabe destacar la nueva formulación del concepto de fuerza mayor. La fuerza mayor es un concepto jurídico regulado en el código civil y desarrollado por la jurisprudencia y de muy restrictiva aplicación.

En esta ocasión el legislador lo vincula de forma expresa a la excepcionalidad de la crisis sanitaria. Como consecuencia de ello modifica el artículo 22 del Real decreto 8/2020 de 17 de marzo (ERTEs) y a partir de ahora la fuerza mayor podrá ser parcial, pudiendo no extenderse a toda la plantilla respecto de aquellas empresas que desarrollan actividades consideradas esenciales durante esta crisis.

Se refuerza la protección de los trabajadores discontinuos que no hayan podido incorporarse a su actividad en las fechas previstas y que, o bien disponiendo de periodos de ocupación cotizada suficiente no cumplen el requisito de situación legal de desempleo, o bien pueden acceder a la prestación por desempleo por carecer del periodo de cotización necesario para acceder a dicha prestación.

Cabe preguntarse por los efectos retroactivos de esta nueva fuerza mayor. Seguimos manteniendo lo que ya expusimos en anteriores artículos, la legislación publicada parece fruto de cierta precipitación y puede crear inseguridad jurídica al quedar en el aire numerosas cuestiones que hasta la fecha parecían estar resueltas por nuestras leyes, teniendo en cuenta que cada muevo decreto modifica, o amplia en todo o en parte alguno anterior.

El Gobierno ha aprovechado el presente Real Decreto para endurecer las sanciones por la presentación expedientes de regulación temporal de empleo (ERTEs) fraudulentos. En concreto en el texto publicado este miércoles se ha modificado el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social para que se considere como infracción “muy grave” efectuar declaraciones o facilitar, comunicar o consignar datos falsos o inexactos que den lugar a que los trabajadores obtengan o disfruten indebidamente de prestaciones.

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