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Se trata de una reforma de amplio calado cuya finalidad es armonizar y ordenar la legislación concursal que desde el 2003 ha estado reformada hasta 28 veces.

Este nuevo texto, es la transposición de la directiva europea de reestructuración e insolvencia, Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades (Directiva sobre reestructuración e insolvencia).

La reforma, que se enmarca en los sistemas de insolvencia, pone fin al régimen transitorio de moratoria concursal puesto en marcha para responder al impacto de la pandemia que ha permitido proteger a la industria en un contexto extraordinario.

Como norma, los sistemas de insolvencia tienen como objetivo en el caso de actividades económicamente viables pero con dificultades financieras, tratar de facilitar la reestructuración del pasivo garantizando los derechos de los acreedores y la continuidad de la empresa.

En el caso de actividades inviables, el procedimiento trata de extraer el mayor valor de los activos para devolver a los acreedores el mayor porcentaje de sus créditos, siguiendo un orden de prelación.

Cuando el deudor insolvente es una persona física, el concurso pretende identificar a los deudores de buena fe y ofrecerles una exoneración parcial o total de su pasivo insatisfecho que les permita beneficiarse de una segunda oportunidad, evitando su paso a la economía sumergida o a una situación de marginalidad.

La nueva Ley pretende agilizar los procedimientos concursales dando mayor número de herramientas a todos los intervinientes para conseguir mayor agilidad y practicidad, de manera que se incremente su utilización versus al procedimiento conocido hasta ahora como de segunda oportunidad.

El recurso del concurso y también el de segunda oportunidad en comparación a otros países de nuestro entorno era poco utilizado, y cuando las empresas recurren al concurso, lo hacen en una situación de dificultades avanzadas. Además, era un procedimiento excesivamente largo.

Cabe destacar las siguientes novedades:

1. En cuanto al denominado beneficio de exoneración del pasivo

El beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho (BEPI), pasa a denominarse exoneración del pasivo insatisfecho (EPI).

La supresión de la palabra “beneficio” tiene su fundamento en que el legislador quiere incidir en que no se trata de ningún beneficio, sino de un derecho propio de la persona natural deudora. Ello supone un claro giro del espíritu inspirador de Ley concursal que en sus inicios era claramente favorable al acreedor.

El nuevo EPI suprime la obligación para aquel deudor que quiera beneficiarse de la exoneración, el haber intentado con anterioridad y de forma infructuosa un acuerdo extrajudicial de pagos. De esta forma, el deudor, persona natural que se encuentre en insolvencia actual o inminente, podrá acudir al concurso para poder beneficiarse de la exoneración, sin necesidad de intentar una solución preconcursal en cuyo éxito no confía. Se articulan dos modalidades de exoneración: la exoneración con liquidación de la masa activa y la exoneración con plan de pagos.

Estas dos modalidades son intercambiables, en el sentido de que el deudor que haya obtenido una exoneración provisional con plan de pagos puede, en cualquier momento, dejarla sin efecto y solicitar la exoneración con liquidación.

Se busca que no siempre sea necesaria la liquidación previa de los bienes del deudor para que este quede exonerado de sus deudas. Ahora bien, se mantiene la imposibilidad de exonerar créditos públicos, excepto un tope de 10.000 euros para Hacienda y otros 10.000 euros de la Seguridad Social.

2. En cuanto a el pre-pack o empaquetado previo

El paquete o empaquetado previo al concurso, conocido en inglés como prepack o pre-packaged es un mecanismo ágil e híbrido que consiste en la venta de una unidad productiva acordada de forma previa al concurso, cuya ejecución se produce tras la declaración de concurso.

Así, en fase preconcursal se fijaría el perímetro de la unidad productiva y se recabarían las ofertas bajo la supervisión de un experto independiente que sería, en muchos casos, el posterior administrador concursal, consumándose la adquisición de la unidad productiva una vez abierto el concurso con la resolución del juez aprobando la transmisión.

La nueva Ley introduce un requisito que puede suponer una traba a la venta de unidades productiva y es la obligación del adquirente de continuar o reiniciar la actividad con la unidad o unidades productivas ofertadas sin ninguna variación y por un mínimo de dos años, en el caso de pre-pack, y de tres años en los supuestos de presentación de la oferta junto con la solicitud de declaración del concurso.

Estableciéndose, en ambos casos, que el incumplimiento de este compromiso dará lugar a que cualquier afectado pueda reclamar al adquirente la una indemnización de los daños y perjuicios que pudieran haberse causado.

3. En cuanto a la venta de la unidad productiva

La venta de la unidad productiva puede tener lugar en cualquier fase del concurso: fase común, de convenio o de liquidación y preconcursal apostando claramente y por primera vez, por la transmisión de unidades productivas o de la totalidad de la empresa en funcionamiento como objeto de un plan de restructuración.

4. El procedimiento especial para autónomos y microempresas

Se introduce un procedimiento especial para autónomos y microempresas pensado para dar una mayor viabilidad a la empresa a fin de dar continuidad a su actividad o si es el caso, que la liquidación sea mucho más rápida y con menor coste.

La Ley 16/2022 de Reforma de la Ley Concursal incorpora un procedimiento especial para microempresas (menos de 10 trabajadores y menos de 700.000 euros de volumen de negocio o de 350.000 euros de pasivo), en el que el papel de los acreedores cobra mayor importancia, creando un mecanismo de insolvencia único y especialmente adaptado a las necesidades y circunstancias de este tipo de empresas, garantizando la máxima simplificación procesal.

El pasado 26 de septiembre entró en vigor la esperada reforma de la Ley Concursal (llevada a cabo por la Ley 16/2022), abordando y modificando en gran medida todo el sistema concursal, aunque no será hasta el 1 de enero de 2023 cuando entrarán en vigor todas las modificaciones relacionadas con la tramitación especial para las microempresas y los autónomos.

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Frente a una situación de insolvencia hay una segunda oportunidad. Como profesionales del derecho creemos firmemente en esta afirmación y cada vez son más las Sentencias que la apoyan.

La Ley de Segunda Oportunidad

Hemos comentados en otros posts (año 2016) (año 2019) sobre la Ley de Segunda Oportunidad, pero queremos compartir una reciente Sentencia que hace que cada vez más creamos en la utilidad de este mecanismo.

La ley reguladora del mecanismo de segunda oportunidad está dirigida a las personas particulares que hayan adquirido unas deudas inasumibles, creándoles una situación crítica y evocados a la economía sumergida y la clandestinidad.

El mecanismo previsto en la Ley permite a estas personas salir de esta angustiosa situación de una forma ordenada y legal. Si se dan los requisitos previstos en la norma se puede llegar a producir la exoneración total de la deuda.​

La Exposición de Motivos, de la Ley de Segunda Oportunidad que aras al compromiso social dice: 

“Se trata de permitir que aquél que lo ha perdido todo por haber liquidado la totalidad de su patrimonio en beneficio de sus acreedores, pueda verse liberado de la mayor parte de las deudas pendientes tras la referida liquidación”.

Sin embargo, como es habitual en nuestro sistema jurídico, esta novedosa legislación también establecía lo que en términos coloquiales se denomina como “ley del embudo”, reservando para la Administración pública un trato privilegiado de sus créditos en cuanto al beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho regulada en los distintos apartados del artículo 178-bis de la Ley Concursal (L.C.), añadido por el RDL 1/2015 y confirmado por la Ley 25/2015. Es decir, sí, pero no.

Qué es exonerable en la Ley de Segunda Oportunidad

En la práctica, quedaban fuera de una posible exoneración los créditos de derecho público (Seguridad Social y Agencia Tributaria), que quedaban como una losa futura para la solvencia y rehabilitación de las personas físicas que habían tenido que acudir a la vía concursal.

Una parte importante de las deudas que arrastran las personas físicas, empresarios o no, cuando la situación económico deviene asfixiante, son tributarias, las cuales hasta ahora era inviable su exoneración.

Recientemente el Tribunal Supremo en la Sentencia 381/2019 de 2 de julio, enciende un atisbo de luz a la posible cancelación de las deudas contraídas con la Administración pública, como Hacienda o Seguridad Social en el marco de un concurso de persona física. Se introduce así una gran oportunidad a deudores, empresarios o no, cuya deuda incluye un crédito público. El pronunciamiento prevé que también las deudas derivadas contraídas con la Agencia Tributaria puedan ser objeto de exoneración en más de un 70%, siempre que se cumplan.

El caso concreto si bien se refiere a un deudor de Palma de Mallorca, con deudas con la Agencia Tributaria (AEAT), entendemos que dicho criterio también se hace extensivo a las deudas con Seguridad Social.

A partir de esta Sentencia, los Juzgados de lo Mercantil podrán determinar el fraccionamiento de la parte no exonerarle del crédito público y exonerar del crédito ordinario y subordinado (intereses, recargos, sanciones y un 50% de la cuota), mientras que el crédito privilegiado podrá ser objeto de un plan de pagos fraccionados de hasta cinco años de acuerdo con la capacidad económica del deudor.

El fallo, del que es ponente el magistrado Ignacio Sancho Gargallo, realiza una interpretación teleológica, del fin de la norma, con mención incluso a la nueva Directiva de insolvencia y a las recomendaciones de la Comisión Europea, que pretende fomentar una “real y efectiva segunda oportunidad”.  

Recordemos que la Ley de Segunda oportunidad nace con el fin de dar una solución a una persona física, a pesar de un fracaso económico empresarial o personal, tenga la posibilidad de encauzar nuevamente su vida y empezar de cero e incluso pueda emprender nuevas iniciativas, sin tener que arrastrar indefinidamente una losa de deuda que nunca podrá satisfacer

Pueden acogerse a esta solución todas las personas físicas particulares, autónomos y empresarios que hayan actuado de buena fe; esto es no haber sido declarado culpable en el concurso de acreedores, es decir, que no haya originado o agravado su insolvencia por dolo o culpa grave, no haber sido condenado en sentencia firme por delitos contra la Hacienda Pública y Seguridad Social; demostrar haber intentado llegar a un acuerdo con los acreedores (normalmente bancos) así como la imposibilidad de pagar por motivo de la situación económica actual del deudor. Como último condicionante, es aceptar inscribir el beneficio en un Registro Público Concursal (al que solo se tiene acceso con autorización expresa del juez).

Mediante este mecanismo que facilita la Ley, se puede llegar a cancelar al 100 por cien de todas las deudas que no se puedan pagar, y nos referimos a hipotecas, préstamos, tarjetas de crédito, avales. Etc.

Procedimiento a seguir en la Ley de Segunda Oportunidad

El procedimiento a seguir es el seguiente:

1. Debe presentarse la solicitud, con asistencia jurídica por parte de un especialista, de dicho beneficio ante el juez que haya conocido el previo concurso de acreedores. Y previamente a todo ello haber intentado, al menos, un acuerdo extrajudicial de pago con los acreedores.
2. La solicitud del beneficio debe ir acompañado, según los casos, de una propuesta de Plan de Pagos, y confirmar que las opciones de las propuestas que ofrecen los bancos no son asumibles por el deudor.

Con dicho trámite puede llegar a conseguirse la «exoneración de la totalidad del pasivo insatisfecho”, lo que en la práctica se traduce en la desaparición de las deudas, incluso de los avales facilitados a una empresa que se vio obligada a su cierre, quedando libre de responsabilidad

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En los últimos días me han llegado varias consultas sobre la compatibilidad de estas dos “soluciones” frente a la crisis, ERTE y el concurso de acreedores.

Actualmente, con la legislación vigente, no existe ninguna prohibición que impida solicitar el concurso de acreedores cuando se ha tramitado un ERTE.

El ERTE puede ser una solución para corregir una determinada problemática laboral y los concursos de acreedores son una posible solución ante una situación de insolvencia, actual o inminente, es decir, cuando la empresa es incapaz de hacer frente a sus obligaciones exigibles de pago.

Ambas medidas son compatibles, y pueden solicitarse en uno y otro momento según resulte más conveniente: pueden presentarse antes, durante y después del concurso de acreedores. Puede ocurrir que convenga realizar el ERTE, después de la declaración del concurso y obtener en el ERTE el amparo del Juzgado Mercantil, en vez de solicitar el ERTE previamente y después el concurso de acreedores. Pero en modo alguno el ERTE debe ser previo a la solicitud del concurso.

Vamos a hablar brevemente de la solicitud y tramitación del ERTE en el concurso y en el preconcurso de acreedores.

Solicitud y tramitación del ERTE en el concurso y preconcurso de acreedores.

Competencia.

La competencia del concurso de acreedores recae en el juzgado de lo mercantil conforme el art. 44.1 del Texto Refundido de la Ley Concursal (en adelante TRLConcursal): «Son competentes para declarar y tramitar el concurso de acreedores los jueces de lo mercantil».

En el concurso de acreedores, la competencia para conocer la solicitud de extinción de contratos de trabajo en sede concursal viene recogida en el artículo 53.1 TRLConcursal, conforme al cual:

«La jurisdicción del juez del concurso es exclusiva y excluyente para conocer de las acciones sociales que tengan por objeto la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, el traslado, el despido, la suspensión de contratos y la reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que, conforme a la legislación laboral y a lo establecido en esta ley, tengan carácter colectivo, así como de las que versen sobre la suspensión o extinción de contratos de alta dirección».

Legislación y procedimiento aplicables.

Las disposiciones aplicables al procedimiento de extinción colectiva de contratos de trabajo en el seno del procedimiento concursal serán las específicamente previstas en el Texto Refundido de la Ley Concursal, norma a la que expresamente remite el propio artículo 57 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, aprobado Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.

Sólo en lo no previsto en los preceptos concursales existe una remisión a la legislación laboral (artículo 169.2 TRLConcursal). Concretamente, el procedimiento aplicable se recoge en el artículo 169.2, de la meritada norma, con remisión a los artículos siguientes, artículos 170 a 185 TRLConcursal:

«Declarado el concurso, la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, el traslado, el despido y la suspensión de contratos y la reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, se tramitarán por las reglas establecidas en esta Subsección cuando tengan carácter colectivo».

A este respecto, el cauce procesal que corresponde dar a la misma es el previsto en los citados preceptos legales, y no el del artículo 189 TRLConcursal, teniendo en cuenta que se trata de una pretensión de extinción de contratos de trabajo y no de modificación de condiciones establecidas en convenios estatutarios.

Legitimación para solicitar la extinción de los contratos de trabajo.

Según el artículo 171 TRLConcursal, estarán legitimados para solicitar al Juez del concurso la extinción colectiva de contratos de trabajo, tanto la administración concursal como el deudor o los trabajadores de la empresa, a través de sus representantes legales.

Momento procesal para la solicitud de extinción de los contratos de trabajo.

El artículo 172 TRLConcursal dispone que la adopción de las medidas que se pueden solicitar en el artículo 171 TRLConcursal, entre las que se encuentra la extinción colectiva de contratos de trabajo, sólo podrá llevarse a cabo una vez emitido el informe preceptivo por la administración concursal a que se refiere el artículo 290 TRLConcursal.

No obstante, en aquellos casos en que la viabilidad futura de la empresa pueda verse gravemente comprometida, así como el empleo y causar grave perjuicio a los trabajadores, acreditando esta circunstancia, la solicitud podrá realizarse ante el juez en cualquier momento del procedimiento desde la declaración del concurso.

El espíritu del Texto Refundido de la Ley Concursal viene a confirmar la posibilidad de anticipar trámites procesales en aquellos supuestos en que ello beneficie a la masa activa o bien evite perjudicar a la masa pasiva, es decir, se pretende evitar que se comprometa gravemente la viabilidad futura no ya de la empresa, sino de la satisfacción de acreedores.

En este sentido, existen varios precedentes judiciales que han venido interpretando con amplitud la excepción prevista, antes recogida en el artículo 64.3 de la derogada Ley Concursal 22/2003 (actualmente en art. 172 TRLConcursal), de anticipar la solicitud de medidas laborales a la emisión del informe de administradores, aplicando dicha posibilidad en otros supuestos que no se refieren estrictamente a «la viabilidad futura de la empresa».

A título ilustrativo, cabe mencionar el Auto del Juzgado de lo Mercantil de Cádiz de 15 de abril de 2005 (la Ley 83915/2005) que, como excepción para admitir la anticipación, se basaba en el previsible ejercicio por parte de los trabajadores de las acciones de extinción de contratos de trabajo por falta de pago de salarios del artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores. Ello, según el citado Tribunal, podría conllevar el aumento del endeudamiento de la concursada, dado que la indemnización a abonar se calificase como crédito contra la masa, ex artículo 242 TRLConcursal.

Impugnación.

Existen varios medios para hacer valer el desacuerdo con las resoluciones dictadas en los incidentes concursales relativos a acciones sociales:

• El recurso en sentido riguroso, de suplicación ante la Sala de lo Social TSJ, competente por razón del territorio en que tiene sede el Juzgado del concurso de que se trate, así como los demás recursos previstos en la Ley reguladora de la jurisdicción social, que se tramitarán y resolverán ante los órganos jurisdiccionales del orden social, sin que ninguno de ellos tenga efectos suspensivos sobre la tramitación del concurso ni de ninguno de sus incidentes, secciones o piezas separadas.
• El Estatuto de los Trabajadores contempla acciones individuales por contraposición al cauce conflicto colectivo para impugnar los traslados y modificaciones sustanciales de trabajo de carácter colectivo, con virtualidad suspensiva (artículos 40.2 y 41.4 ET 2015).
• Por último, la impugnación de cuestiones referidas estrictamente a la relación jurídica individual, se recogen en un capítulo específico, artículo 541 TRLConcursal, que regula el incidente en materia laboral para:
  1. Las acciones que los trabajadores o el FOGASA ejerciten contra el auto que decida sobre la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, el traslado, el despido, la suspensión de contratos y la reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que, conforme a la ley, tengan carácter colectivo. Entendemos que hace referencia realmente a cuestiones que se refieren estrictamente a la relación jurídica individual cada trabajador, atendiendo que el Auto únicamente es recurrible en suplicación por parte de los representantes de los trabajadores y no individualmente al carecer de legitimación activa (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya 5607/2018, de 24 de octubre, 3784/2018).
  2. Los trabajadores que tengan la condición de personal de alta dirección pueden contradecir la decisión de la administración concursal de extinguir o suspender los contratos suscritos por el concursado con estos. En ambos casos el plazo es de un mes desde que conocieron o pudieron conocer la resolución judicial, o la administración Concursal les notifique la decisión adoptada.

Otra alternativa más viable: el preconcurso.

Ante la avalancha de solicitudes de concursos que previsiblemente se avecina, es interesante tener en cuenta otras alternativas más viables y menos drásticas al concurso de acreedores como es el preconcurso.

El preconcurso, de tramitación más ágil, puede ayudar al empresario y a sus acreedores a superar la situación, permitiendo que la empresa sobreviva y pueda seguir desarrollando su actividad.

Este mecanismo no tiene que culminar con la entrada en concurso de la empresa, si en el plazo establecido subsanamos la situación de insolvencia. Pongo, por ejemplo, obtener la refinanciación de nuestras entidades financieras, proveedores, etc., y mientras conseguimos este cambio en nuestra empresa, la ley nos da un periodo de cuatro meses muy útiles para superar la crisis.

El preconcurso puede ser de especial utilidad para muchos casos, por ser un proceso sencillo y corto en el tiempo, que permite al deudor iniciar negociaciones con sus acreedores para llegar a un acuerdo con ellos y evitar el concurso, renegociando las deudas, tanto en su cuantía como en el periodo de pago.

En cuanto a su trámite, consiste en una declaración dirigida al juzgado, el cual otorga un plazo de tres meses, más uno, para realizar un último intento de negociación con nuestros proveedores, especialmente con entidades bancarias para tratar de refinanciar la deuda que tenga la sociedad y así poder reflotarla.

Desde mi punto de vista aporta en determinados casos ventajas sustanciales:

• No altera la rutina laboral durante el tiempo que dure el procedimiento: A diferencia del concurso, la sociedad no es intervenida por administradores concursales. Es decir, la empresa consigue mantener sus órganos de gobierno y ser responsable de todas las decisiones ejecutivas.
• Evita la mala calificación: Las empresas en preconcurso quedan protegidas ante la posible solicitud de concurso necesario por parte de sus acreedores.
• Paraliza las ejecuciones: Desde la presentación de la comunicación no serán posibles las ejecuciones judiciales de bienes o derechos que sean “necesarios para la continuidad de la actividad profesional”.
• No afecta a la imagen de la empresa: Las empresas en preconcurso cuentan con cierta privacidad respecto al proceso. Pese a que el secretario judicial puede ordenar la publicación del extracto de la resolución en el Registro Público Concursal, si el deudor así lo solicita de forma expresa éste no se hará público. No obstante, el deudor puede pedir que se levante el carácter de reservado de la comunicación cuando así lo desee.
• Su coste es interesante.  En un preconcurso los gastos siempre serán mucho más bajos que los que se puedan dar en un concurso ya que, su duración es corta y delimitada: no hay administrador concursal y los costes de letrado y procurador son bastante inferiores.

Josep Domenech Delsors

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Las medidas promulgadas son muchas, pero hay otras que no son novedosas y pueden resultar incluso más útiles por estar pensadas para situaciones más perentorias.

Ante esta pandemia, que no parece tener un fin próximo, el concurso de acreedores puede ser la herramienta útil para los deudores que necesiten hibernar durante la crisis del COVID-19 mientras deciden qué opción de reestructuración necesitan para la empresa familiar.

Qué es el concurso de acreedores.

El concurso de acreedores es un procedimiento especifico regulado en nuestra legislación mercantil para solventar aquella situación de insolvencia en la cual se encuentra nuestra empresa.

Qué permite el procedimiento concursal.

El procedimiento concursal permitirá a la empresa familiar dejar de pagar sus deudas anteriores sin que los acreedores puedan ejecutar sus créditos y embargar el patrimonio del deudor ya que bajo dicho procedimiento judicial la empresa familiar gozará del escudo protector que le hará inmune frente a ejecuciones o embargos de sus acreedores (incluyendo también aquí Agencia Tributaria, Tesorería de la Seguridad Social, Ayuntamientos, etc.).

El empresario podrá paralizar el pago del servicio de la deuda y centrarse en realizar los pagos asociados a los contratos operativos o de circulante, necesarios para la continuación de su actividad con la consiguiente mejora en la posición de su tesorería y ganando tiempo para negociar con los acreedores (quitas, pagos aplazados etc) alejándose de una insolvencia inminente.

El tiempo es crucial. Prever y anticipar son los únicos remedios al alcance para superar esta difícil situación cuya fecha de fin se desconoce.

El procedimiento también impide que se insten resoluciones contractuales, y éste es un beneficio clave ya que se podría impedir la resolución de un contrato de distribución que, por causa de insolvencia, hubiera sido incumplido en alguna de nuestras obligaciones. El citado escudo impide que se puedan resolver contratos extrajudicialmente, debiendo decidir al respecto el juez de lo mercantil el cual determinará si mantiene el contrato incumplido en vigor en interés del concurso.

Ventajas de un concurso para la reestructuración de la empresa.

El abanico de medidas de reestructuración en el concurso es muy amplio. Desde recortes de plantilla a la resolución de contratos gravosos y el mantenimiento de aquellos que realmente sean esenciales, y lo que es interesante: sin necesidad de recurrir a las figuras jurisprudenciales de  fuerza mayor o de la cláusula rebus sic standibus de las que tanto se habla últimamente.

Las medidas abarcan también a la reestructuración financiera a través de un convenio con los acreedores con opciones de diverso contenido: desde quitas y pagos aplazados hasta   todas aquellas que consideremos aptas para superar la insolvencia.

Dentro del concurso de acreedores existe también la posibilidad de venta de una o varias unidades productivas. La venta se puede realizar de forma ágil al comienzo del procedimiento, a través de los denominados “pre-pack”. Incluso puede ser el propio socio de la empresa familiar el adquirente último, aunque sí con algunas restricciones o consecuencias.

Ante la situación creada por el COVID19, el legislador ha considerado prioritario salvar el tejido productivo y el empleo otorgando al procedimiento concursal en la que exista venta de unidad productiva, el beneficio de tramitación judicial preferente hasta el próximo mes de marzo de 2021.

Los ERTES de impedimento y los ERTES de limitación.

Decíamos que ya vamos por el Real Decreto 30/2020. Este último decreto da continuidad a los ERTES que vencían el 30 de Septiembre de 2020, ERTES que afectan todavía a un total de 735.017 trabajadores en toda España a fecha 23 de Septiembre de 2020.

Este RD 30/2020, extiende los ERTES de fuerza mayor para una determinadas actividades y situaciones, pero tal vez lo más importante del RD, no sea esa ampliación a unos sectores muy determinados (42 sectores protegidos), sino que abre la posibilidad a otras empresas con la creación de los ERTES DE IMPEDIMIENTO y los ERTES DE LIMITACIÓN.

• A los ERTES de impedimento podrán acogerse las empresas que, como consecuencia de restricciones adoptadas por la autoridad competente (ejemplo las empresas de ocio nocturno), no pueden realizar su actividad.
• Mientras que los ERTES de limitación están pensados para los sectores que han visto alterada su actividad por decisión de una autoridad autonómica o estatal que limite, por ejemplo, los aforos y los horarios.

El Real Decreto obliga a las empresas que se han acogido a los beneficios del ERTE a mantener los puestos de trabajo durante seis meses como tiempo de salvaguarda del empleo, estableciéndose un nuevo periodo de seis meses que empezará a contar una vez finalizado el compromiso previo.

Con el Real Decreto 30/2020, se prorroga hasta el 31 de enero de 2021 la “prohibición” de despido por causas objetivas. En la práctica, este impedimento se traduce en un sobre coste equiparándolo al improcedente con 33 días de indemnización en vez de los 20 días para trabajadores con una antigüedad posterior a la reforma laboral del 2012.

Conclusiones

Una empresa en situación concursal no es una empresa acabada. Dejemos de lado el estigma que siempre ha acompañado al término “concurso” y utilicémoslo como herramienta útil para la protección y supervivencia del proyecto.

Dicho esto, destacamos también que solo hay una regla general aconsejable a toda situación: la prevención y la toma de decisiones sin demora. A partir de ello, un análisis escrupuloso nos llevará a adoptar las medidas disponibles entre el gran espectro que la legislación actual ofrece.

La información es fundamental para la toma de decisiones. Prevención y anticipación son la clave para salir de la grave situación en la que nos encontramos. Existen las herramientas para sobrevivir a esta crisis, no hay que dudar en aplicarlas.

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Los pasados días 12 y 13 de noviembre 2019 acudimos, como cada edición, al XV Fórum Concursal organizado por el Col·legi d’Economistes de Catalunya. Sesiones eminentemente prácticas donde se trataron temas de suma actualidad que surgen en el día a día de quienes nos dedicamos profesionalmente al derecho concursal.

Este mecanismo da amparo a las personas físicas (empresarias y no empresarias) en situación de insolvencia para llegar a un acuerdo con los acreedores, liquidar el patrimonio para pagar los créditos y, en su caso, solicitar el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho.

Siendo una solución muy interesante, su ejecución conlleva en la práctica alguna que otra dificultad que puede llevar a alargar el tiempo de tramitación del procedimiento.

El procedimiento prevé una primera fase de mediación ante Notario, que evitaría la vía judicial. Primer problema: encontrar un mediador. La dificultad no es tanto la de encontrarlo, sino que el mediador acepte el puesto ya que, al tener los deudores muy pocos recursos económicos, el mediador se plantea dudas de no ver retribuida su labor, riesgo sin duda cierto.

Por ello, el notario tira de agenda hasta llamar un número prudencial de tres mediadores y hacer constar que ninguno ha aceptado el nombramiento, declaración imprescindible para seguir la vía judicial.

Si fracasa la mediación, iniciamos la vía judicial con una demanda en el partido judicial del domicilio del deudor. Segunda dificultad: cuando el deudor no es empresario, el juzgado en cuestión no es un juzgado mercantil especializado en procedimientos concursales y ello puede ralentizar el trámite. Es nuestro parecer que la competencia debería recaer siempre en los juzgados mercantiles.

Tercer punto problemático: conseguir el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho. Su finalidad es liquidar todas las deudas existentes aun no existiendo bienes suficientes del deudor para hacer frente a su pago. Para ello resulta imprescindible probar la buena fe del deudor.

¿Cómo la demostraremos? Aportando toda la documentación que justifique la actuación diligente del deudor, exponiendo detalladamente las causas que han llevado a la insolvencia, manifestando las dificultades económicas, precariedad laboral, problemas familiares, enfermedades, etc. con el mayor detalle posible. Es quizás uno de los puntos más importantes y que el que hay que prestar mucha atención ya de ello puede depender la posterior resolución. Nuestra recomendación es sincerarse al máximo para poder trasladar la realidad al Juez.

Decíamos que los beneficios siguen siendo mayores que las dificultades y ello lo podemos afirmar con toda rotundidad.

Tanto es así que el Tribunal Supremo, en una reciente sentencia de 2 de julio, ha ampliado la exoneración a las deudas con la Seguridad Social y Hacienda, cuando la ley no la contempla. Las deudas con la Seguridad Social y Hacienda suelen ser muy más comunes y las que más ahogan a los autónomos.

El Alto Tribunal considera que, una vez aprobado el plan de pagos por el juez, el acreedor público no puede contrariarlo y embargar los bienes del deudor poniendo en peligro la eficacia del plan. Recordemos que la finalidad de la ley es la exoneración plena del deudor.

En este sentido, los Ministerios de Justicia y Economía presentaron al Gobierno en marzo 2019 el Proyecto de Texto Refundido de la Ley Concursal, que prevé la extensión de la exoneración a “la totalidad de los créditos insatisfechos” y que “en todo caso, la exoneración incluirá a los créditos de Derecho público”.

Sin duda, es una medida muy transformadora. De la prioridad que le otorgue el nuevo gobierno a la reforma, dependerá su definitiva aprobación por las Cortes, por lo que es difícil de determinar aún su entrada en vigor.

En caso de que usted se encuentre en situación de insolvencia o conozca a alguien a quien le pueda interesar iniciar este procedimiento para liquidar sus deudas y empezar de nuevo, no dude en contactar con Domenech Delsors Advocats y le atenderemos a la mayor brevedad y de forma personalizada.

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Recordemos, el IRPH es un índice fabricado por los bancos para el cálculo de la cuota hipotecaria. Este índice se obtiene mediante el cálculo de la media mensual del interés que los bancos aplican sobre las hipotecas de nueva constitución.

Múltiples demandas entraron en los juzgados solicitando la anulación de la cláusula que incluía como método de cálculo este índice. Hubo muchas sentencias favorables hasta que el Tribunal Supremo cambió de criterio.

Nuestro Alto Tribunal consideró en su Sentencia de 14 de diciembre de 2017 que el índice IRPH estaba legalmente previsto, que la cláusula era gramaticalmente clara, y que superaba por tanto las exigencias para ser considerada plenamente válida. Decisión amparada en que el IRPH no estaba comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva UE.

Ya adelanté en aquellas fechas mi opinión de que esta Sentencia en absoluto sería un punto de inflexión.

El caso de la cláusula IRPH llegó a la Justicia Europea, de la mano del Juez de Primera Instancia 38 de Barcelona y ahora el Tribunal de Justicia de la UE debe dirimir si los contratos que incluyen la cláusula IRPH están sujetos a la directiva comunitaria sobre cláusulas abusivas.

El Juez que acudió a Luxemburgo planteó si los jueces españoles podían controlar el carácter abusivo de la cláusula IRPH y cuál debe ser la información que la entidad bancaria debe facilitar.

El Abogado General de la Corte Europea es concluyente: cláusula pactada entre profesional y consumidor no puede excluirse del ámbito de aplicación de la directiva, al contrario de lo defendido por el Supremo. La fórmula de cálculo es «compleja y poco transparente» para un consumidor medio.

Si la justicia europea sigue el criterio del Abogado General, la banca española puede recibir un duro revés a la vez que quedará superado el criterio mantenido por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 2017 favorable a la banca.

Esperemos que la Sentencia del Tribunal Europeo otorgue de forma definitiva la debida protección al consumidor.

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Desde el año 2015, los Bancos han tenido que asumir el pago de numerosas condenas por esas cláusulas hipotecarias, pero no siempre sobre la base de los mismos conceptos. No todos los Juzgados han seguido un criterio uniforme a la hora de resolver qué parte, si el Banco o si la persona contratante, se hacía cargo de unos u otros gastos, de manera que se dan resoluciones en muy diversos sentidos según las dicte uno u otro juzgado.

Hace pocos días que el Tribunal Supremo “EN PLENO” ha dictado una nueva Sentencia mediante la cual parece pretender poner orden a tantas resoluciones contradictorias entre sí.

La Sentencia de 23 de Enero de 2019, número 44/2019, dictada en el recurso 2982/2018 del Tribunal Supremo declara la nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula incluida en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria que establece que sean de cargo de la parte prestataria la totalidad de los gastos e impuestos derivados de la operación.

Por lo que respecta a los efectos de esta declaración de nulidad y a las cantidades que debe reintegrar la entidad financiera por indebidamente cobradas, la Sala se pronuncia sobre la distribución de dichos gastos y tributos conforme a la normativa vigente en el momento de la firma del contrato.

De forma resumida el criterio establecido viene a decir que

• Los gastos de Notaría los asumirá el Banco y el prestatario al 50 % al considerar que la intervención notarial interesa a ambas partes: al consumidor por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real y al prestamista por la garantía hipotecaria.
• En segundo lugar, deberán ser abonados por la entidad prestamista los gastos registralesque ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario por cuanto la garantía hipotecaria se inscribe a su favor.
• El pago de los devengados por la inscripción de la escriturade cancelación, corresponden al prestatario por inscribirse a su favor.
• El impuesto de actos Jurídicos Documentados que grava cualquier hipoteca será a cargo exclusivamente del cliente, liberando de esta forma a la entidad crediticia. respecto al impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados,la Sala confirma la doctrina jurisprudencial que señala que el sujeto pasivo del mismo es el prestatario.
• Los gastos de gestoría se consideran que deben sufragarse por mitad por cuanto los servicios del gestor se realizan en interés o beneficio de ambas partes contratantes.

Estamos convencidos de que este no es el último capítulo del culebrón: al tratarse de un asunto de gran alcance, llegará al Tribunal de Justicia de la UE y muy probablemente este tribunal decidirá que todos los costes de la hipoteca deberán de ir a cargo de las entidades de crédito, ya que son ellas las directas y mayormente beneficiadas de su inscripción.

Un dato a tener en cuenta es la propuesta de Ley Hipotecaria aprobada por el Parlamento y ahora pendiente de tramitación en el Senado que, de no producirse modificación, prevé que las entidades bancarias asuman el pago de la totalidad de los gastos de hipoteca excepto los de tasación, o dicho de otra manera: las entidades bancarias deberán pagar los gastos de notario, gestoría, registro y el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (AJD).

Con toda seguridad este no es el fin de la controversia.

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El reglamento europeo desea aportar un marco jurídico más sólido que otorgue mayor transparencia, genere la confianza que permita el desarrollo de la economía, y que a la vez que proteja debidamente los Derechos Fundamentales a la privacidad y a la protección de los datos personales.

La Agencia Española de Protección de Datos, consciente del esfuerzo que la adaptación supone para muchas pymes y micro pyme,s ha dado ciertamente un amplio margen para que esta adaptación tenga lugar, pero es necesaria la concienciación de la necesidad de una debida adaptación y una mayor implicación de las empresas y los trabajadores.

Las estadísticas fruto de la encuesta sobre el conocimiento del Reglamente en las pymes españolas realizada por la AEPD y CEPYME y publicadas el pasado 19 de Julio de 2018 son contundentes: casi 4 de cada 10 empresas, no tienen aún conocimiento de esta normativa.

Los resultados de la encuesta recogen que los tratamientos de datos que las pymes realizan con mayor frecuencia son los de clientes, proveedores y empleados, que son tratados por la casi totalidad de las empresas (del 97% al 92%) y, en menor medida, los relativos a la videovigilancia (38%) y formularios en Internet (17%). Estos datos coinciden con el análisis que realizó la Agencia de los 4,3 millones de ficheros inscritos por parte de empresas. Observar que un 75% de ellos hacían referencia a tratamientos de datos de escaso riesgo, y que se trataba de pymes en más de un 90% de los casos.

Tal y como explica la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, la adaptación a la legislación sobre protección de datos aporta valor añadido de confianza para los clientes y mejora la competitividad.

Al finalizar el año en curso, todas las pymes y micro pymes deberán estar debidamente adaptadas al nuevo reglamento, bajo riesgo de inspección y/o sanción.

Cómo hay que proceder para realizar la adaptación: nuestra recomendación es partir de la formulación de una serie de preguntas:

1. qué protege la nueva normativa y a quien va dirigida.
2. y ver qué datos tratamos, quienes son los titulares de estos datos, cual es la finalidad del tratamiento, donde los almacenamos…

Respondiendo a estas preguntas tendremos la respuesta del riesgo que manejamos y cómo tratarlo.

Una correcta adaptación no acaba en la implementación de meros formularios introducidos en una página web o en un papel escrito. Es necesario un correcto conocimiento de la normativa y actuar en consecuencia: ninguna empresa tiene la misma actividad y por tanto, la adaptación debe ser atendiendo a las necesidades particulares de cada entidad.

Solicite más información en dom@domenech-advocats.com y realizaremos todos los trámites para adecuar su empresa a la nueva RGPD con la máxima diligencia y compromiso.

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