La entrada La devolución de los créditos ICO y la novedosa Sentencia del Juzgado de Primera Instancia 29 de Barcelona 236/2023. se publicó primero en Domenech Delsors Advocats.

La crisis del Covid ha puesto a empresas y autónomos en jaque con pérdidas económicas importantes por cierre obligado del negocio. Al mismo tiempo muchas empresas tienen asegurados sus negocios: hay múltiples productos y combinaciones, lo que puede poner entre las cuerdas a las aseguradoras frente a posibles reclamaciones. Por todos es conocido que la póliza de un seguro no es algo sencillo de leer y menos de interpretar y en múltiples ocasiones, las expectativas a la hora de contratar un seguro no siempre son satisfechas.

En este contexto la Audiencia Provincial de Girona ha condenado a una compañía de seguros a indemnizar a su asegurado durante el tiempo en que tuvo cerrado su negocio de restauración por orden gubernamental, consecuencia del estado de alarma.

La Sentencia de 3 de febrero de 2021 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Girona, resulta ser la primera dictada en este sentido y puede abrir puertas a numerosas reclamaciones.

Podría bien ser que esta Sentencia, diera respuesta a la cuestión de si aquellos negocios y empresas que se han visto obligados a permanecer cerrados por orden gubernamental cesando su actividad por completo, tienen derecho a ser indemnizados por sus compañías aseguradoras reclamando las pérdidas derivadas del cierre.

Los hechos de forma sucinta son los siguientes:  la parte demandante, un negocio de restauración, interpone una demanda de reclamación de cantidad de 6000 euros con fundamento a la póliza contratada por las pérdidas sufridas durante el primer mes de confinamiento derivado del estado de alarma decretado por el Gobierno.

El Juzgado en primera instancia tuvo que analizar si en el condicionado de la Póliza, relativo a la cobertura del asegurado por pérdidas de beneficio, se encontraba excluida la paralización del negocio a consecuencia de la legislación estatal dictada por la pandemia de la Covid-19.

En la primera instancia, la reclamación resultó rechazada por considerar que ni en las condiciones generales ni en las particulares queda establecida la obligación de indemnizar “los gastos de paralización derivados de una resolución gubernativa ante una pandemia” por lo que, al no estar el siniestro expresamente amparado en la póliza, la cobertura de pérdida de beneficios no puede extenderse a este supuesto de cierre de actividad por declaración de estado de alarma.

La Sentencia desestimatoria fue recurrida en apelación. La Audiencia Provincial revocó la Sentencia y condenó a la aseguradora.

Para resolver la duda de si el supuesto de paralización como consecuencia de la pandemia por Covid-19 está o no cubierto, en la medida en que por dicho motivo se ocasiona la pérdida de beneficios durante el período de indemnización, la Audiencia Provincial de Girona considera que no hay que entrar en disquisiciones dogmáticas sobre si se debe distinguir si el negocio se interrumpe por causa del virus, o por causa de una medida gubernamental de paralización (en cuyo caso podría surgir la duda de si la aseguradora puede o no repetir contra el Estado) puesto que, en todo caso, lo único relevante es que el asegurado ve interrumpido su negocio y mermados sus ingresos.

Aunque en el condicionado general no se contempla expresamente el apartado de “paralización por resolución gubernativa ante una pandemia”, nos hallamos ante una clara limitación de los derechos del asegurado en un contrato de adhesión por lo que para que dicha cláusula tenga plena validez y sea oponible, el asegurado debe cumplir con los requisitos del artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro, esto es debe estar firmada y aceptada por escrito.

Dicho de otra manera la Audiencia entiende que cuando el asegurado aceptó la póliza, en las condiciones generales se cubría “pérdida de beneficios/paralización de actividad” sin más y ello creó unas expectativas: el hecho de que la póliza no contemple la cobertura de paralización de actividad a los supuestos de paralización del negocio por la pandemia, no supone que deba ser excluido dicho riesgo ya que de ser así esta exclusión tendría un carácter limitativo; supondría restringir la cobertura esperada por el asegurado dejando desnaturalizada la paralización del negocio en principio cubierta por el seguros contratado.

En todo caso para aceptar el carácter limitativo de la cláusula en cuestión, es requisito indispensable porque así lo establece el artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro que la cláusula sea destacada de forma especial y aceptada expresamente por escrito, sin que se pueda aceptar que las condiciones particulares se remitan a las cláusulas limitativas que aparezcan en las condiciones generales que se entregan al tomador/asegurado, sin que estén debidamente firmados ambos condicionados.

Concluimos la importancia de esta resolución por dos motivos:

• El primero porque es la primera vez que en España se condena a una aseguradora por pérdidas del negocio sufridas el primer mes de confinamiento derivado del estado de alarma;
• La segunda porque en el contrato no había ninguna cláusula que expresamente contemplara que la pérdida de ingresos por motivo de la pandemia daba derecho a una indemnización.

Esta Sentencia no sienta Jurisprudencia, y por todo, como todo, pueden surgir otras reclamaciones con fallos diametralmente opuestos y en la base de otras fundamentaciones partiendo de que ninguna póliza es igual en su contenido ni tampoco ninguna fundamentación.

Lo que sí recomendamos es que revisen las pólizas de seguro contratadas, sus coberturas, las expectativas que tienen sobre el contrato y muy especialmente, si las claúsulas limitativas cumplen con las exigencias legales.

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1 Aplazamiento de las cuotas de seguridad social.

Las empresas y trabajadores autónomos podrán solicitar una moratoria en el pago de las cuotas cuyo devengo tenga lugar entre los meses de diciembre de 2020 y febrero de 2021 -para las empresas- y entre los meses de enero a marzo de 2021 –para los autónomos- aplicándose un tipo de interés general del 0,5%.

El plazo de amortización será de cuatro meses por cada mensualidad solicitada, sin que exceda de doce mensualidades. El primer pago se producirá a partir del mes siguiente al de la resolución.

Los requisitos que hay que cumplir para su concesión son los siguientes:

• Encontrarse al corriente del pago de las cuotas de la Seguridad Social.
• Y no tener otro aplazamiento en vigor.

Las solicitudes deberán efectuarse a través de la Sede Electrónica antes del transcurso de los diez primeros días naturales de cada uno de los plazos de ingreso.

2 Ampliación del vencimiento de los avales y la carencia en los créditos ICO.

El instituto de Crédito Oficial (ICO) amplia tanto los plazos como los periodos de carencia de las líneas de avales para empresas y autónomos. La finalidad de esta nueva línea es la de fomentar y facilitar el acceso a la financiación y resolver problemas de insolvencia.

Estas operaciones igualmente estarán avaladas por el Estado y estarán sometidas al amparo del RD 8/2020, el plazo de la carencia se puede ampliar en 12 meses adicionales y el crédito en tres años hasta un máximo de 8 años

3 Devolución de todas las bonificaciones en caso de incumplimiento de la cláusula de salvaguarda del empleo.

En los últimos meses por la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social ha venido emitiendo una serie de notas sobre la interpretación que debía darse al apartado 5 de la Disposición Adicional Sexta del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo), de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, cuyo tenor literal DICE:

“Las empresas que incumplan este compromiso (mantenimiento del empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad) deberán reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, según lo establecido en las normas recaudatorias en materia de Seguridad Social, previas actuaciones al efecto de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que acredite el incumplimiento y determine las cantidades a reintegrar”.

Con este redactado si una empresa había tramitado un ERTE derivado del coronavirus y se había aplicado una exoneración en las cotizaciones, quedaba obligada a mantener el nivel de empleo durante seis meses y la consecuencia de incumplir dicho compromiso era la devolución de dichas exoneraciones; no obstante, la ley no clarificaba (y se mostraba una clara ambigüedad) si procedía devolver todas las reducciones aplicadas en la empresa o solo las relacionadas con el trabajador que hacía incumplir con su extinción dicho precepto.

Estas dudas e interpretaciones quedan desvanecidas con la nota informativa expedida a los efectos, la Dirección General de Trabajo y la Tesorería General de la Seguridad Social e Inspección de Trabajo han considerado que el incumplimiento conlleva la devolución de TODAS las exoneraciones aplicadas por la empresa, al margen del número de trabajadores afectados por el incumplimiento del mantenimiento del empleo.

4 Aplazamiento de impuestos del primer trimestre

Este año se podrá también tener acceso a los aplazamientos de las autoliquidaciones de impuestos que deban presentarse entre el 1 de enero y el 30 de abril de 2021.

Este aplazamiento podrá solicitarse por un máximo de seis meses, sin que se generen intereses de demora por los tres primeros meses. Además, Hacienda permitirá que la posibilidad de aplazar deudas de hasta 30.000 euros de forma automática y sin garantía sea aplicable a los modelos de IRPF e ingresos a cuenta, a los pagos fraccionados del Impuesto sobre Sociedades y al IVA. Si el importe de esas deudas, más el que ya se tenga aplazado supera los 30.000 euros, se podrá solicitar el aplazamiento hasta el límite total de dicha suma.

5 Prórroga de los ERTE hasta el 31 de mayo de 2021.

El pasado martes 26 de enero de 2021, el Consejo de Ministros aprobó el Real Decreto-ley de refuerzo y consolidación de medidas sociales en defensa del empleo que incluye el acuerdo con los agentes sociales para prorrogar los ERTE desde el 1 de febrero hasta el 31 de mayo, en condiciones similares a las existentes hasta ahora. Se trata del IV Acuerdo Social en Defensa del Empleo que se alcanza desde el inicio de la pandemia.

El nuevo Real Decreto-Ley contempla la prórroga de todos los Expedientes de Regulación Temporal de Empleo (ERTE) basados en causas relacionadas con la covid-19.

Dentro de estos ERTE, se reconocen de nuevo exoneraciones a empresas que sean titulares de éstos y pertenezcan a sectores con una elevada tasa de cobertura por el expediente y una reducida tasa de recuperación de actividad, si bien se utilizan criterios objetivos más generosos para determinar estos sectores, lo que da lugar a la incorporación de nuevos CNAE.

Los ERTE cuentan también con trámites administrativos simplificados para facilitar su aplicación, se produce una simplificación de los tramites así las empresas que sean titulares de un ERTE por impedimento o limitación, autorizado antes o durante la vigencia de esta norma, no tendrán que solicitar y tramitar un nuevo expediente ante la autoridad laboral para pasar de uno a otro para acceder a las exoneraciones derivadas de una modulación de las restricciones sanitarias que les hagan situarse en impedimento de actividad desde una limitación a esta, o viceversa.

Bastará con que remitan una comunicación en tal sentido a la autoridad laboral que haya dictado la resolución correspondiente al ERTE del que es titular, y a la representación de las personas trabajadoras, para acceder a los beneficios. Tampoco será necesario que remitan una nueva solicitud colectiva de prestaciones al SEPE.

Se mantiene el compromiso de mantenimiento del empleo, en los términos en los que lo recogía el Real Decreto-Ley 30/2020, de forma que las empresas que se acojan a las ayudas deberán mantener su plantilla un nuevo periodo de 6 meses de duración.

Este nuevo Real Decreto-Ley permite la prórroga de todos los ERTE basados en una causa de fuerza mayor relacionada con la COVID-19, hasta el 31 de mayo de 2021. También se podrán seguir aplicando los ERTE tanto de impedimento como de limitación vigentes hasta la fecha.

Además, una vez que una empresa haya obtenido una resolución estimatoria en un ERTE de fuerza mayor por impedimento a la actividad, podrá, sin necesidad de tramitar otro nuevo expediente, aplicar sin solución de continuidad las medidas correspondientes a su nueva situación de limitaciones al desarrollo de la actividad, siempre que comunique el cambio mediante una declaración responsable.

6 Aumento del permiso de la paternidad a 16 semanas.

A partir del 1 de enero de 2021, el permiso de paternidad será de 16 semanas (misma duración que la maternidad), de las cuales las seis primeras se deberán disfrutar de manera obligatoria tras el parto.

El progenitor podrá optar por disfrutar el resto de la paternidad de forma seguida o bien por períodos semanales hasta que el recién nacido cumpla 12 meses de edad.

Del mismo modo y previo acuerdo con la empresa, el disfrute del resto de la paternidad podrá ser a tiempo completo o a tiempo parcial.

Recordemos que este permiso actualmente se conoce como prestación por nacimiento y cuidado del menor para ambos progenitores y que está exenta de tributación.

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En los últimos días me han llegado varias consultas sobre la compatibilidad de estas dos “soluciones” frente a la crisis, ERTE y el concurso de acreedores.

Actualmente, con la legislación vigente, no existe ninguna prohibición que impida solicitar el concurso de acreedores cuando se ha tramitado un ERTE.

El ERTE puede ser una solución para corregir una determinada problemática laboral y los concursos de acreedores son una posible solución ante una situación de insolvencia, actual o inminente, es decir, cuando la empresa es incapaz de hacer frente a sus obligaciones exigibles de pago.

Ambas medidas son compatibles, y pueden solicitarse en uno y otro momento según resulte más conveniente: pueden presentarse antes, durante y después del concurso de acreedores. Puede ocurrir que convenga realizar el ERTE, después de la declaración del concurso y obtener en el ERTE el amparo del Juzgado Mercantil, en vez de solicitar el ERTE previamente y después el concurso de acreedores. Pero en modo alguno el ERTE debe ser previo a la solicitud del concurso.

Vamos a hablar brevemente de la solicitud y tramitación del ERTE en el concurso y en el preconcurso de acreedores.

Solicitud y tramitación del ERTE en el concurso y preconcurso de acreedores.

Competencia.

La competencia del concurso de acreedores recae en el juzgado de lo mercantil conforme el art. 44.1 del Texto Refundido de la Ley Concursal (en adelante TRLConcursal): «Son competentes para declarar y tramitar el concurso de acreedores los jueces de lo mercantil».

En el concurso de acreedores, la competencia para conocer la solicitud de extinción de contratos de trabajo en sede concursal viene recogida en el artículo 53.1 TRLConcursal, conforme al cual:

«La jurisdicción del juez del concurso es exclusiva y excluyente para conocer de las acciones sociales que tengan por objeto la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, el traslado, el despido, la suspensión de contratos y la reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que, conforme a la legislación laboral y a lo establecido en esta ley, tengan carácter colectivo, así como de las que versen sobre la suspensión o extinción de contratos de alta dirección».

Legislación y procedimiento aplicables.

Las disposiciones aplicables al procedimiento de extinción colectiva de contratos de trabajo en el seno del procedimiento concursal serán las específicamente previstas en el Texto Refundido de la Ley Concursal, norma a la que expresamente remite el propio artículo 57 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, aprobado Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.

Sólo en lo no previsto en los preceptos concursales existe una remisión a la legislación laboral (artículo 169.2 TRLConcursal). Concretamente, el procedimiento aplicable se recoge en el artículo 169.2, de la meritada norma, con remisión a los artículos siguientes, artículos 170 a 185 TRLConcursal:

«Declarado el concurso, la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, el traslado, el despido y la suspensión de contratos y la reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, se tramitarán por las reglas establecidas en esta Subsección cuando tengan carácter colectivo».

A este respecto, el cauce procesal que corresponde dar a la misma es el previsto en los citados preceptos legales, y no el del artículo 189 TRLConcursal, teniendo en cuenta que se trata de una pretensión de extinción de contratos de trabajo y no de modificación de condiciones establecidas en convenios estatutarios.

Legitimación para solicitar la extinción de los contratos de trabajo.

Según el artículo 171 TRLConcursal, estarán legitimados para solicitar al Juez del concurso la extinción colectiva de contratos de trabajo, tanto la administración concursal como el deudor o los trabajadores de la empresa, a través de sus representantes legales.

Momento procesal para la solicitud de extinción de los contratos de trabajo.

El artículo 172 TRLConcursal dispone que la adopción de las medidas que se pueden solicitar en el artículo 171 TRLConcursal, entre las que se encuentra la extinción colectiva de contratos de trabajo, sólo podrá llevarse a cabo una vez emitido el informe preceptivo por la administración concursal a que se refiere el artículo 290 TRLConcursal.

No obstante, en aquellos casos en que la viabilidad futura de la empresa pueda verse gravemente comprometida, así como el empleo y causar grave perjuicio a los trabajadores, acreditando esta circunstancia, la solicitud podrá realizarse ante el juez en cualquier momento del procedimiento desde la declaración del concurso.

El espíritu del Texto Refundido de la Ley Concursal viene a confirmar la posibilidad de anticipar trámites procesales en aquellos supuestos en que ello beneficie a la masa activa o bien evite perjudicar a la masa pasiva, es decir, se pretende evitar que se comprometa gravemente la viabilidad futura no ya de la empresa, sino de la satisfacción de acreedores.

En este sentido, existen varios precedentes judiciales que han venido interpretando con amplitud la excepción prevista, antes recogida en el artículo 64.3 de la derogada Ley Concursal 22/2003 (actualmente en art. 172 TRLConcursal), de anticipar la solicitud de medidas laborales a la emisión del informe de administradores, aplicando dicha posibilidad en otros supuestos que no se refieren estrictamente a «la viabilidad futura de la empresa».

A título ilustrativo, cabe mencionar el Auto del Juzgado de lo Mercantil de Cádiz de 15 de abril de 2005 (la Ley 83915/2005) que, como excepción para admitir la anticipación, se basaba en el previsible ejercicio por parte de los trabajadores de las acciones de extinción de contratos de trabajo por falta de pago de salarios del artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores. Ello, según el citado Tribunal, podría conllevar el aumento del endeudamiento de la concursada, dado que la indemnización a abonar se calificase como crédito contra la masa, ex artículo 242 TRLConcursal.

Impugnación.

Existen varios medios para hacer valer el desacuerdo con las resoluciones dictadas en los incidentes concursales relativos a acciones sociales:

• El recurso en sentido riguroso, de suplicación ante la Sala de lo Social TSJ, competente por razón del territorio en que tiene sede el Juzgado del concurso de que se trate, así como los demás recursos previstos en la Ley reguladora de la jurisdicción social, que se tramitarán y resolverán ante los órganos jurisdiccionales del orden social, sin que ninguno de ellos tenga efectos suspensivos sobre la tramitación del concurso ni de ninguno de sus incidentes, secciones o piezas separadas.
• El Estatuto de los Trabajadores contempla acciones individuales por contraposición al cauce conflicto colectivo para impugnar los traslados y modificaciones sustanciales de trabajo de carácter colectivo, con virtualidad suspensiva (artículos 40.2 y 41.4 ET 2015).
• Por último, la impugnación de cuestiones referidas estrictamente a la relación jurídica individual, se recogen en un capítulo específico, artículo 541 TRLConcursal, que regula el incidente en materia laboral para:
  1. Las acciones que los trabajadores o el FOGASA ejerciten contra el auto que decida sobre la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, el traslado, el despido, la suspensión de contratos y la reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que, conforme a la ley, tengan carácter colectivo. Entendemos que hace referencia realmente a cuestiones que se refieren estrictamente a la relación jurídica individual cada trabajador, atendiendo que el Auto únicamente es recurrible en suplicación por parte de los representantes de los trabajadores y no individualmente al carecer de legitimación activa (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya 5607/2018, de 24 de octubre, 3784/2018).
  2. Los trabajadores que tengan la condición de personal de alta dirección pueden contradecir la decisión de la administración concursal de extinguir o suspender los contratos suscritos por el concursado con estos. En ambos casos el plazo es de un mes desde que conocieron o pudieron conocer la resolución judicial, o la administración Concursal les notifique la decisión adoptada.

Otra alternativa más viable: el preconcurso.

Ante la avalancha de solicitudes de concursos que previsiblemente se avecina, es interesante tener en cuenta otras alternativas más viables y menos drásticas al concurso de acreedores como es el preconcurso.

El preconcurso, de tramitación más ágil, puede ayudar al empresario y a sus acreedores a superar la situación, permitiendo que la empresa sobreviva y pueda seguir desarrollando su actividad.

Este mecanismo no tiene que culminar con la entrada en concurso de la empresa, si en el plazo establecido subsanamos la situación de insolvencia. Pongo, por ejemplo, obtener la refinanciación de nuestras entidades financieras, proveedores, etc., y mientras conseguimos este cambio en nuestra empresa, la ley nos da un periodo de cuatro meses muy útiles para superar la crisis.

El preconcurso puede ser de especial utilidad para muchos casos, por ser un proceso sencillo y corto en el tiempo, que permite al deudor iniciar negociaciones con sus acreedores para llegar a un acuerdo con ellos y evitar el concurso, renegociando las deudas, tanto en su cuantía como en el periodo de pago.

En cuanto a su trámite, consiste en una declaración dirigida al juzgado, el cual otorga un plazo de tres meses, más uno, para realizar un último intento de negociación con nuestros proveedores, especialmente con entidades bancarias para tratar de refinanciar la deuda que tenga la sociedad y así poder reflotarla.

Desde mi punto de vista aporta en determinados casos ventajas sustanciales:

• No altera la rutina laboral durante el tiempo que dure el procedimiento: A diferencia del concurso, la sociedad no es intervenida por administradores concursales. Es decir, la empresa consigue mantener sus órganos de gobierno y ser responsable de todas las decisiones ejecutivas.
• Evita la mala calificación: Las empresas en preconcurso quedan protegidas ante la posible solicitud de concurso necesario por parte de sus acreedores.
• Paraliza las ejecuciones: Desde la presentación de la comunicación no serán posibles las ejecuciones judiciales de bienes o derechos que sean “necesarios para la continuidad de la actividad profesional”.
• No afecta a la imagen de la empresa: Las empresas en preconcurso cuentan con cierta privacidad respecto al proceso. Pese a que el secretario judicial puede ordenar la publicación del extracto de la resolución en el Registro Público Concursal, si el deudor así lo solicita de forma expresa éste no se hará público. No obstante, el deudor puede pedir que se levante el carácter de reservado de la comunicación cuando así lo desee.
• Su coste es interesante.  En un preconcurso los gastos siempre serán mucho más bajos que los que se puedan dar en un concurso ya que, su duración es corta y delimitada: no hay administrador concursal y los costes de letrado y procurador son bastante inferiores.

Josep Domenech Delsors

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Las medidas promulgadas son muchas, pero hay otras que no son novedosas y pueden resultar incluso más útiles por estar pensadas para situaciones más perentorias.

Ante esta pandemia, que no parece tener un fin próximo, el concurso de acreedores puede ser la herramienta útil para los deudores que necesiten hibernar durante la crisis del COVID-19 mientras deciden qué opción de reestructuración necesitan para la empresa familiar.

Qué es el concurso de acreedores.

El concurso de acreedores es un procedimiento especifico regulado en nuestra legislación mercantil para solventar aquella situación de insolvencia en la cual se encuentra nuestra empresa.

Qué permite el procedimiento concursal.

El procedimiento concursal permitirá a la empresa familiar dejar de pagar sus deudas anteriores sin que los acreedores puedan ejecutar sus créditos y embargar el patrimonio del deudor ya que bajo dicho procedimiento judicial la empresa familiar gozará del escudo protector que le hará inmune frente a ejecuciones o embargos de sus acreedores (incluyendo también aquí Agencia Tributaria, Tesorería de la Seguridad Social, Ayuntamientos, etc.).

El empresario podrá paralizar el pago del servicio de la deuda y centrarse en realizar los pagos asociados a los contratos operativos o de circulante, necesarios para la continuación de su actividad con la consiguiente mejora en la posición de su tesorería y ganando tiempo para negociar con los acreedores (quitas, pagos aplazados etc) alejándose de una insolvencia inminente.

El tiempo es crucial. Prever y anticipar son los únicos remedios al alcance para superar esta difícil situación cuya fecha de fin se desconoce.

El procedimiento también impide que se insten resoluciones contractuales, y éste es un beneficio clave ya que se podría impedir la resolución de un contrato de distribución que, por causa de insolvencia, hubiera sido incumplido en alguna de nuestras obligaciones. El citado escudo impide que se puedan resolver contratos extrajudicialmente, debiendo decidir al respecto el juez de lo mercantil el cual determinará si mantiene el contrato incumplido en vigor en interés del concurso.

Ventajas de un concurso para la reestructuración de la empresa.

El abanico de medidas de reestructuración en el concurso es muy amplio. Desde recortes de plantilla a la resolución de contratos gravosos y el mantenimiento de aquellos que realmente sean esenciales, y lo que es interesante: sin necesidad de recurrir a las figuras jurisprudenciales de  fuerza mayor o de la cláusula rebus sic standibus de las que tanto se habla últimamente.

Las medidas abarcan también a la reestructuración financiera a través de un convenio con los acreedores con opciones de diverso contenido: desde quitas y pagos aplazados hasta   todas aquellas que consideremos aptas para superar la insolvencia.

Dentro del concurso de acreedores existe también la posibilidad de venta de una o varias unidades productivas. La venta se puede realizar de forma ágil al comienzo del procedimiento, a través de los denominados “pre-pack”. Incluso puede ser el propio socio de la empresa familiar el adquirente último, aunque sí con algunas restricciones o consecuencias.

Ante la situación creada por el COVID19, el legislador ha considerado prioritario salvar el tejido productivo y el empleo otorgando al procedimiento concursal en la que exista venta de unidad productiva, el beneficio de tramitación judicial preferente hasta el próximo mes de marzo de 2021.

Los ERTES de impedimento y los ERTES de limitación.

Decíamos que ya vamos por el Real Decreto 30/2020. Este último decreto da continuidad a los ERTES que vencían el 30 de Septiembre de 2020, ERTES que afectan todavía a un total de 735.017 trabajadores en toda España a fecha 23 de Septiembre de 2020.

Este RD 30/2020, extiende los ERTES de fuerza mayor para una determinadas actividades y situaciones, pero tal vez lo más importante del RD, no sea esa ampliación a unos sectores muy determinados (42 sectores protegidos), sino que abre la posibilidad a otras empresas con la creación de los ERTES DE IMPEDIMIENTO y los ERTES DE LIMITACIÓN.

• A los ERTES de impedimento podrán acogerse las empresas que, como consecuencia de restricciones adoptadas por la autoridad competente (ejemplo las empresas de ocio nocturno), no pueden realizar su actividad.
• Mientras que los ERTES de limitación están pensados para los sectores que han visto alterada su actividad por decisión de una autoridad autonómica o estatal que limite, por ejemplo, los aforos y los horarios.

El Real Decreto obliga a las empresas que se han acogido a los beneficios del ERTE a mantener los puestos de trabajo durante seis meses como tiempo de salvaguarda del empleo, estableciéndose un nuevo periodo de seis meses que empezará a contar una vez finalizado el compromiso previo.

Con el Real Decreto 30/2020, se prorroga hasta el 31 de enero de 2021 la “prohibición” de despido por causas objetivas. En la práctica, este impedimento se traduce en un sobre coste equiparándolo al improcedente con 33 días de indemnización en vez de los 20 días para trabajadores con una antigüedad posterior a la reforma laboral del 2012.

Conclusiones

Una empresa en situación concursal no es una empresa acabada. Dejemos de lado el estigma que siempre ha acompañado al término “concurso” y utilicémoslo como herramienta útil para la protección y supervivencia del proyecto.

Dicho esto, destacamos también que solo hay una regla general aconsejable a toda situación: la prevención y la toma de decisiones sin demora. A partir de ello, un análisis escrupuloso nos llevará a adoptar las medidas disponibles entre el gran espectro que la legislación actual ofrece.

La información es fundamental para la toma de decisiones. Prevención y anticipación son la clave para salir de la grave situación en la que nos encontramos. Existen las herramientas para sobrevivir a esta crisis, no hay que dudar en aplicarlas.

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Desde el confinamiento, el número de empresas que utilizaron este sistema de trabajo pasó del 5% al 34% en el mes de mayo, llegando a una cifra equivalente a países como Suecia o Holanda, que se encuentra en torno al 30%.

Ante este panorama, el Gobierno se ha visto en la obligación de actualizar la regulación del trabajo a distancia hasta hoy regulado en el artículo 13 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. La regulación actual ya prevé un acuerdo escrito obligatorio, y la salvaguarda de los derechos del trabajador en cuanto a retribución, funciones, formación y promoción entre otros. Pero esta regulación es claramente insuficiente para la realidad actual.

El primer texto de anteproyecto de Ley de trabajo a distancia fue presentada a los interlocutores sociales el 20 de junio y fue duramente criticado por el sector empresarial por las cuantiosas obligaciones que le eran impuestas, una regulación, claramente en opinión del catedrático de Derecho del Trabajo Sr. Eduardo Rojo Torrecilla, “labor friendly”.

Con todo, la previsión del Gobierno es que la Ley entre en vigor en septiembre. A la espera de la aprobación del texto definitivo, se han introducido novedades de última hora que incrementan claramente la intervención empresarial en la regulación y abre un amplio campo de actuación para la regulación vía negociación colectiva.

Nuestra intención es que los lectores en un rápida lectura, tengan una primera aproximación al contenido de lo que va a ser la Ley definitiva.

Qué entiende la norma por trabajo a distancia

Forma de organización del trabajo o de realización de la actividad laboral conforme a la cual esta se presta en el domicilio de la persona trabajadora o en el lugar elegido por esta durante toda su jornada o parte de esta con carácter regular.  (Se ha incorporado un porcentaje mínimo del 30% del tiempo en el que la persona trabajadora pueda acogerse a esta nueva regulación, a fin de evitar que el trabajo distancia durante un solo día de la semana pudiera quedar incluido en la nueva Ley).

Qué es el teletrabajo

El teletrabajo se define como aquel trabajo a distancia que se lleva a cabo mediante el uso exclusivo o prevalente de medios y sistemas informáticos telemáticos y de telecomunicación.

Principio de voluntariedad

El trabajo a distancia será voluntario para empresa y trabajador y deberá formalizarse por escrito mediante un acuerdo de trabajo que podrá formar parte del contrato inicial o bien realizarse posteriormente. Todo cambio que se produzca en la prestación de servicios a distancia deberá pasar por un acuerdo entre empresa y trabajador y quedar reflejado en el acuerdo.

Contenido mínimo del acuerdo de trabajo

• Inventario de los equipos y herramientas que exige el desarrollo del trabajo a distancia incluidos los consumibles y los elementos muebles, así como la vida útil o periodo máximo de renovación.
• Enumeración de los gastos, que pudiera tener la persona trabajadora, así como forma de cuantificación de la compensación que obligatoriamente debe abonar la empresa y momento y forma para realizar la misma.
• Horario de trabajo de la persona trabajadora y reglas de disponibilidad.
• Distribución entre trabajo de presencia y a distancia y en su caso, centro de trabajo donde queda adscrito el trabajador.
• Lugar de trabajo a distancia elegido por la persona para el desarrollo del trabajo a distancia.
• Medios de control empresarial de la actividad.
• Procedimiento a seguir en el caso de producirse dificultades técnicas que impidan el normal desarrollo del trabajo a distancia.
• Plazo de aviso en caso de reversibilidad.

En cuanto al horario

El sistema de registro horario deberá reflejar de manera fiel el tiempo que el trabajador a distancia dedica a la actividad laboral sin perjuicio de la flexibilidad horaria y deberá incluir el momento de inicio y finalización de la jornada.

En cuanto a los costes a cargo de la empresa

Este es un punto muy controvertido. Con el último redactado la empresa ya no tendrá que pagar al empleado todos los gastos directos e indirectos del teletrabajo sino sólo el de equipos herramienta y medios vinculados a la actividad laboral.

Se ha procedido a incrementar el control de la actividad por parte de la empresa de manera que el empleador podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento de las obligaciones y deberes laborales siempre salvaguardando la debida dignidad del trabajador.

Intimidad y Protección de Datos del Trabajador

La intimidad y la protección de datos del trabajador deberá quedar debidamente protegida, y las empresas deberán establecer criterios de utilización de los dispositivos que respeten la intimidad.

Sanciones y Reclamaciones

La empresa podrá ser sancionada. Las empresas que no formalicen por escrito el acuerdo de trabajo a distancia en los términos y requisitos previstos podrán ser sancionadas considerándose una infracción grave.

Se prevé un mecanismo de reclamación judicial. El trabajador tendrá un plazo de 20 días a partir de que la empresa le comunique su negativa o disconformidad con la propuesta de teletrabajo para presentar demanda ante el Juzgado de lo Social. La vista se celebrará en los cinco días siguientes y la Sentencia se dictará en el plazo de tres días, sin posibilidad de recurso.

Por último, se ha procedido a acortar el plazo de adaptación. Para aquellas empresas que ya tengan acuerdos sobre teletrabajo, el plazo de adaptación será de un año (inicialmente se hablaba de tres años) salvo que las partes acuerden expresamente un plazo superior que no podrá superar los tres años.

Recomendamos solicitar reunión con nuestros abogados para cualquier duda que tenga respecto a su caso concreto.

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Normativa “general” del régimen de vacaciones anterior al estado de alarma: En virtud del artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores, el periodo de vacaciones anuales retribuidas, no sustituible por compensación económica, será el pactado en convenio colectivo o contrato individual. En ningún caso la duración será inferior a 30 días naturales. El periodo o periodos de su disfrute se fija de común acuerdo entre el empresario y el trabajador, de conformidad con lo establecido, en su caso, en los convenios colectivos sobre planificación anual de las vacaciones. En cuanto al calendario de vacaciones, se fijará en cada empresa. El trabajador conocerá las fechas que le correspondan dos meses antes, al menos, del comienzo del disfrute. Cuando el periodo de vacaciones fijado en este calendario de la empresa coincida en el tiempo con una incapacidad temporal derivada del embarazo, el parto o la lactancia natural o con el periodo de suspensión del contrato de trabajo por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, riesgo durante el embarazo o durante la lactancia natural, se tendrá derecho a disfrutar las vacaciones en fecha distinta a la de la incapacidad temporal o a la del disfrute del permiso que por aplicación de dicho precepto le correspondiera, al finalizar el periodo de suspensión, aunque haya terminado el año natural a que correspondan. Por tanto, la regla general es el disfrute de las vacaciones durante el año natural, por lo que por regla general y sin perjuicio de acuerdo, el 31 de diciembre caduca el derecho.

La planificación y el método de elección de vacaciones no pueden alterarse de modo unilateral y no pueden prestarse servicios laborales para el mismo empresario durante el periodo vacacional (lo cual no es incompatible con el pluriempleo, aceptado por nuestro ordenamiento).

¿Qué incidencia tiene un ERTE sobre las vacaciones?

Desde el inicio de la crisis sanitaria han surgido algunas dudas en relación con este régimen de vacaciones. La incidencia del ERTE sobre las vacaciones dependerá de si estamos ante una suspensión total de la prestación de servicios o ante una reducción de jornada.

En los contratos en suspensión durante el estado de alarma, el cómputo de días a efectos de vacaciones ha sido excluido, con lo cual el trabajador afectado va a ver reducidos sus días de vacaciones. A modo de ejemplo práctico si un empleado se ve afectado por una suspensión de 60 días, teniendo en cuenta la regla general del Estatuto de los Trabajadores, verá reducidas sus vacaciones en 5 días (no devengados), por lo que si contamos todo el año natural podrá exigir tan solo un total de 25.

En el caso de reducción de jornada no se genera reducción del tiempo de vacaciones, aunque sí su retribución que deberá serlo teniendo en cuenta el porcentaje de reducción de jornada.

En cualquier caso, en el momento de la reincorporación, el trabajador vuelve a percibir su salario íntegro y el que corresponde para el cómputo diario de sus vacaciones.

Esta situación puede generar dudas y situaciones controvertidas. Una de las cuestiones que se nos ha planteado es si podía obligarse a un trabajador, a que consumiera en el periodo de estado de alarma, sus vacaciones. La respuesta era clara: la empresa no puede imponer unilateralmente el periodo de vacaciones.

Pero otra cosa es que, a efectos prácticos y en determinadas circunstancias, pudo ser la mejor solución para ambas partes. Pero la decisión había de ser consensuada, como exige el Estatuto de los Trabajadores.

Así por el RDL 10/2020 establecía el permiso retribuido recuperable, medida que incide directamente en el calendario laboral, que deberá ser renegociado para encajar la recuperación de las horas disfrutadas en el indicado permiso. En este caso el permiso retribuido recuperable no puede descontarse del periodo vacacional; aunque es cierto que durante este periodo el trabajador no preste servicios, su situación dista mucho de asimilarse a la existente en periodo vacacional al no ser él quien ha elegido el periodo de disfrute del indicado permiso, sumado a que ha sido impuesto por una situación de estado de alarma que le ha obligado a un confinamiento privativo de movilidad. No olvidemos que la finalidad de las vacaciones es asegurar al trabajador el disfrute de un tiempo de descanso.

Otra cuestión es si cabria diferir el disfrute de las vacaciones al siguiente año habida cuenta del impacto tan importante que a nivel de productividad de las empresas tiene el establecimiento de dicho permiso. Es una posibilidad, si bien ello habrá de ser negociado previamente con los trabajadores. En caso de no ser aceptada podría ser impuesta, pero aun siendo debidamente justificada, siempre sería impugnable.

Desconexión digital.

Otra cuestión vinculada al periodo vacacional se asocia a la desconexión digital (art. 20 bis ET) a la que tiene derecho el trabajador fuera del horario laboral, con independencia de si está o no de vacaciones.

La proliferación del teletrabajo durante estos meses ha puesto sobre la mesa de nuevo esta consulta.

El empresario no puede obligar a tener el móvil o el ordenador portátil operativo fuera de la jornada laboral, ni por tanto durante las vacaciones, del mismo modo que no puede exigir la comunicación del número de teléfono o dirección de correo personal.

El tema expuesto va a afectar a muchos trabajadores y empresarios y aconsejamos tratarlo con la mayor transparencia que nuestra normativa ofrece. No hay una solución unánime y encontramos soluciones y opiniones para todos los gustos perfectamente defendibles todas, pero teniendo, como siempre, los juzgados de lo social la última palabra.

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En este momento en que está empezando la vuelta a una relativa normalidad es necesario plantear medidas para ajustar la actividad. Para ello el Gobierno ha publicado el RD 18/2020 de fecha 13 de mayo de 2020, que contiene una serie de medidas francamente muy importantes para afrontar la inminente desescalada y en el que se amplian las medidas extraordinarias aplicables a los ERTEs por fuerza mayor.

El punto más destacado de la norma hace referencia a los ERTEs, distinguiéndose dos tipos derivados de la causa por fuerza mayor: fuerza mayor total y fuerza mayor parcial.

A partir de la entrada en vigor de este Real Decreto-Ley, continuarán en situación de fuerza mayor total derivada del Covid-19, aquellas empresas que no puedan reanudar su actividad, estableciendo la posibilidad de una ampliación como máximo hasta el 30 de junio de 2020.

Se regula también la denominada fuerza mayor parcial. Se entenderán en situación de fuerza mayor parcial aquellas empresas que cuenten con un Expediente de Regulación Temporal de Empleo autorizado en base al artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, desde el momento en el que las causas reflejadas en dicho precepto permitan la recuperación parcial de su actividad, hasta el 30 de junio de 2020.

A estos efectos, las empresas deberán proceder a reincorporar poco a poco a los trabajadores afectados en la medida necesaria para el ejercicio de su actividad, podrán las empresas comunicar a la autoridad laboral la renuncia al ERTE y al SEPE las variaciones producidas.

El apartado 3 del artículo 4 del Real Decreto-Ley 18/2020 establece que para que las exenciones resulten de aplicación, la empresa debe comunicar a la Tesorería General de la Seguridad Social:

1. que se encuentra en situación de fuerza mayor total derivada del Covid-19 por estar afectada por las causas referidas en el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020 que impidan el reinicio de su actividad, o
2. que se encuentra en situación de fuerza mayor parcial derivada del Covid-19 desde el momento en el que las causas reflejadas en el artículo 22 del Real Decreto-Ley 8/2020 permitan la recuperación parcial de su actividad.

Esta comunicación se realizará mediante una declaración responsable en la que concurren las siguientes circunstancias:

1. a) debe presentarse a través del Sistema RED
2. b) y debe presentarse respecto de cada código de cuenta de cotización en el que figuren de alta, a 13-05-2020, personas trabajadoras con suspensión de su contrato de trabajo o con reducción de jornada conforme a lo establecido en el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020y
3. c) Debe presentarse antes de solicitar el cálculo de la liquidación de cuotas correspondiente

IMPORTANTE: Si la declaración responsable no se presenta conforme a lo indicado anteriormente, las exenciones no resultarán de aplicación.

La Tesorería General de la Seguridad Social seguirá exonerando, respecto a las cotizaciones devengadas en los meses de mayo y junio de 2020, a las empresas incluidas en los ERTE de fuerza mayor total el abono de la aportación empresarial siempre que, a 29 de febrero de 2020, tuvieran menos de cincuenta trabajadores en situación de alta en la Seguridad Social o el 75% General de la Seguridad Social de la aportación, en caso de que la empresa tuviera tener cincuenta o más trabajadores en dicha fecha.

Las empresas afectadas por los ERTE de fuerza mayor parcial quedarán exoneradas del abono de la aportación empresarial a la cotización a la Seguridad Social de la siguiente manera:

Respecto de las personas trabajadoras que reinicien su actividad a partir de la fecha de efectos de la renuncia y de los periodos y porcentajes de jornada trabajados desde ese reinicio, la exención alcanzará el 85% de la aportación empresarial devengada en mayo de 2020 y el 70 % de la aportación empresarial devengada en junio de 2020. Cuando la empresa hubiera tenido menos de cincuenta trabajadores de alta en la Seguridad Social a 29 de febrero de 2020.

Si la empresa el 29 de febrero de 2020 tuviera cincuenta o mas trabajadores, la exención alcanzará el 60% de la aportación empresarial devengada en mayo de 2020 y el 45% en junio.

Respecto de las personas trabajadoras de estas empresas que continúen con sus actividades suspendidas a partir de la fecha de efectos de la renuncia y de los periodos y porcentajes de jornada afectados por la suspensión, la exención alcanzará el 60% de la aportación empresarial devengada en mayo de 2020 y el 45% de la aportación empresarial devengada en junio de 2020.

Respecto de las personas trabajadoras de estas empresas que continúen con sus actividades suspendidas a partir de la fecha de efectos de la renuncia y de los periodos y porcentajes de jornada afectados por la suspensión cuando la empresa hubiera tenido más de cincuenta trabajadores de alta en la Seguridad Social a 29 de febrero de 2020, la exención alcanzará el 45% de la aportación empresarial devengada en mayo de 2020 y el 30 % de la aportación empresarial devengada en junio de 2020.

Las sociedades mercantiles que se acojan a las medidas expuestas anteriormente no podrán proceder al reparto de dividendos a no ser que abonen previamente el importe correspondiente a la exoneración aplicada a las cuotas de la seguridad social, esta limitación no se aplica para aquellas empresas de que tuvieren menos de 50 trabajadores.

Los procedimientos de suspensión y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción podrán iniciarse mientras esté vigente un Expediente de Regulación Temporal de Empleo por fuerza mayor, aspecto muy importante para que las empresas no se encuentren sin cobertura.

Con el mismo propósito anterior si el expediente de regulación temporal de empleo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción se inicie tras la finalización de un expediente temporal de regulación de empleo basado en la causa prevista en el artículo 22 del Real Decreto-Ley 8/2020 de 17 de marzo, la fecha de efectos de aquél se retrotraerá a la fecha de finalización del de fuerza mayor.

Por último, este RD 18/2020 modifica la disposición adicional sexta sobre la Salvaguarda del empleo señalando que las medidas extraordinarias aprobadas en el ámbito laboral, básicamente las exoneraciones de cuotas a la Seguridad Social, estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad.

Hay excepciones. Dicho compromiso no se considerará incumplido cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora, ni por el fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo o la finalización de un contrato temporal por expiración del tiempo convenido o por la realización de la obra o servicio.

Enumeraremos las medidas que creemos más notorias que pueden ser tomadas por nuestros clientes a fin de afrontar el nuevo periodo.

1.- Reducción paulatina de los ERTES

La Dirección General de Trabajo publicó el pasado 1 de mayo de 2020, un criterio de actuación referente  a la posibilidad de reducir la aplicación paulatina de los ERTEs presentados por fuerza mayor y que la mayoría fueron concedidos con efectos del 16 de marzo hasta que se decretase por parte del Gobierno el fin del estado de alarma.

Conforme a dicho criterio, las empresas que estuviesen aplicando las medidas de suspensión o reducción de jornada pueden renunciar a las mismas, de manera total o parcial, respecto de parte o la totalidad de la plantilla, y de forma progresiva, según vayan desapareciendo las razones vinculadas a la fuerza mayor, ello viene reforzado por el RD 18/2020

Igualmente será posible alterar la medida suspensiva inicialmente planteada y facilitar el tránsito hacia las reducciones de jornada, que suponen un menor impacto económico sobre los trabajadores y permitirán atender paulatinamente a la creciente oferta y demanda de productos y servicios de las empresas.

2.- Presentación de un nuevo ERTE por causas objetivas

El Real Decreto Ley 8/2020 publicado el 18 de marzo 2020 que regulaba el ERTE por fuerza mayor, también regula el ERTE por causas objetivas relacionadas con el Covid-19 estableciendo un procedimiento especial con trámites reducidos, pero diferentes que el de fuerza mayor. Esta tal vez sea la solución para muchas empresas en las que no puedan incorporar al 100% de la plantilla una vez levantado el estado de alarma. El RD 18/2020, nos aclara que podrá solicitarse con efectos retroactivos si bien nuestra recomendación es actuar con previsión

 3.- Medidas a tomar respecto a los contratos vigentes.  

a.- Por lo que respecta a los arrendamientos, el RD 15/2015, concede un plazo concreto a los inquilinos para solicitar una moratoria de hasta 24 meses del pago de la renta, para los grandes tenedores.

Insistimos en aplicar en toda su extensión, la regulación que respecto a los arrendamientos, se decretó por el RD 15/2020, y que pueden encontrar resumida en nuestro artículo anterior.

Referente a otros contratos, es de plena aplicación la figura jurisprudencial de la cláusula “rebus sic stantibus”, para supuestos de desequilibrio de prestaciones en contratos que quedan desajustados para una de las partes. Se trata mediante la negociación o mediante demanda judicial con fundamento a esta figura desarrollada por nuestra Jurisprudencia, restablecer el equilibrio de las prestaciones contractuales. Su objetivo último es encontrar una solución que equilibre la posición entre las partes contratantes, mediante la modulación de las obligaciones contractuales, siempre y cuando concurran una serie de requisitos.

En mayor medida en estos casos habrá que realizar un análisis concreto del contrato, valorando si la situación ha comportado la imposibilidad de la prestación o una prestación deficiente o incompleta.

Siempre hay que analizar el caso concreto de forma minuciosa.

4.- Medidas que pretenden dar una solución, a la dificultades de atender las obligaciones inminentes.

A.- Acuerdo extrajudicial de pagos:

El Título X de la Ley Concursal regula el mecanismo del Acuerdo Extrajudicial de Pagos. El mismo fue configurado para las personas físicas, pero también prevé que las pequeñas y medianas empresas puedan acogerse al mismo.

Pueden beneficiarse del Acuerdo Extrajudicial de Pagos:

Las personas físicas que se encuentren en situación de insolvencia cuyas deudas no superen los 5 millones de euros y las personas jurídicas que se encuentren en situación de insolvencia, cuya estimación inicial del activo y pasivo exigible no supere los 5 millones de euros, que tengan menos de 50 acreedores y que dispongan de activos suficientes para satisfacer los gastos propios del Acuerdo Extrajudicial de Pagos.

El acuerdo extrajudicial de pagos puede consistir en:

• Esperas por un plazo no superior a 10 años.
• Cesión de bienes o derechos en pago de todo o parte de créditos.
• Conversión de deuda en acciones o participaciones.
• Conversión de deuda en préstamos participativos de duración inferior a 10 años, en obligaciones convertibles o préstamos subordinados, préstamos con intereses capitalizables o cualquier otro instrumento financiero de rango, vencimiento o características distintas de la deuda original.

Se establecen las siguientes mayorías necesarias para aprobar un Acuerdo Extrajudicial de Pagos:

• Voto favorable del 60% del pasivo que pueda verse afectado por el acuerdopara acuerdos con esperas por plazo no superiores a 5 años, quitas no superiores al 25%, o conversión de deuda en préstamos participativos por plazo no superior a 5 años.
• Voto favorable del 75% del pasivo que pueda verse afectado por el acuerdopara acuerdos con esperas por plazo superior a 5 años, pero no superiores a 10 años, quitas superiores al 25%, y demás medidas previstas.

B.- Concurso de Acreedores 

Es indudablemente una solución ante las actuales circunstancias de dificultad económica. Presentar un concurso puede ser una buena solución para dar continuidad a tu empresa, o bien, para cerrarla de forma ordenada evitando la responsabilidad del órgano de administración. Insistimos en la necesidad de estudiar cada caso de forma independiente y minuciosa.

C.- Mecanismo de Segunda Oportunidad

Este mecanismo da amparo a las personas físicas (empresarias y no empresarias) en situación de insolvencia para llegar a un acuerdo con los acreedores, liquidar el patrimonio para pagar los créditos y, si procede, solicitar el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho. No obstante, siendo una solución a tener en cuenta presenta diversas dificultades prácticas.

El procedimiento prevé una primera fase de mediación ante Notario, que evitaría la vía judicial. Primer problema: encontrar un mediador. La dificultad no es tanto encontrarlo, sino que el mediador acepte, puesto que al tener los deudores muy pocos recursos económicos, el mediador se plantea dudas de no ver retribuida su labor, riesgo sin duda cierto, y en muchos casos los profesionales del derecho nos encontramos sin designa de mediador concursal, sin que ello impida pasar la siguiente fase que es la vía judicial.

Si fracasa la mediación, iniciamos la vía judicial con una demanda en el partido judicial del domicilio del deudor. Segunda dificultad: cuando el deudor no es empresario, el juzgado en cuestión no es un juzgado mercantil especializado en procedimientos concursales y esto puede retardar el trámite. Es nuestro parecer que la competencia tendría que recaer siempre en los juzgados mercantiles.

Tercer punto problemático: conseguir el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho. Su finalidad es liquidar todas las deudas existentes incluso no existiendo bienes suficientes del deudor para hacer frente a su pago. Para lo cual resulta imprescindible probar la buena fe del deudor.

Hay posibilidades de establecer fórmulas que amortigüen y disminuyan los efectos derivados de la crisis sanitaria y económica en la que estamos inmersos. Nuestro consejo es anticiparse en lo posible y no esperar a que sea muy tarde, aplicando todos los mecanismos que la ley y nuestro ordenamiento jurídico permiten ya sean anteriores al estado de alarma y/o las dictadas recientemente por el Gobierno.

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Debida a la extensión del documento, 60 páginas, resulta imposible profundizar en su explicación, pero nuestra intención es que, mediante una lectura rápida, pueda tener la información mínima necesaria para conocer y valorar las distintas medidas que pueden ser adoptadas.

Cinco son los grandes paquetes de medidas decretadas:

• Medidas para reducir los costes de pymes y autónomos
• Medidas para reforzar la financiación empresarial
• Medidas Fiscales
• Medidas para facilitar el ajuste de la economía y proteger el empleo.
• Medidas de protección a los ciudadanos

En esta ocasión nos centraremos en dos de ellas.

1 Medidas para reducir los costes operativos de pymes y autónomos

El Gobierno dicta un paquete de medidas para hacer frente al pago de la renta que afecta a los contratos distintos de los de vivienda habitual. Son unas medidas exigidas desde la opinión pública ante la interrupción de la actividad de numerosos sectores.

Las medidas decretadas en virtud del Estado de Alarma decretadas hasta la fecha iban destinadas tan solo a la vivienda habitual. Los contratos distintos de los de arrendamiento de vivienda, locales de negocio principalmente, seguían regulados por la legislación vigente, Ley de Arrendamientos Urbanos y Código Civil, en detrimento de la protección extraordinaria ya otorgada a los arrendamientos de vivienda habitual tras la declaración del estado de alarma.

El cierre por orden gubernamental de muchos establecimientos y actividades ha llevado a poner en jaque a muchos autónomos y pymes, que por una falta de ingresos no pueden hacer frente al pago de renta de los locales arrendados para ejercer su actividad, poniendo en serio riesgo la continuidad de sus negocios.

El legislador en aras a buscar una solución que equilibre la posición de las dos partes del contrato, formula una regulación específica en línea con la cláusula «rebus sic stantibus», de elaboración jurisprudencial, que permite la modulación o modificación de las obligaciones contractuales si concurren los requisitos exigidos: imprevisibilidad e inevitabilidad del riesgo derivado, excesiva onerosidad de la prestación debida y buena fe contractual.

La cláusula rebus sic stantibus no es creación nueva del Real Decreto, sino una figura que procedente del Derecho romano, ha sido desarrollada jurisprudencialmente hasta la actualidad.  La última Sentencia del Tribunal Supremo que aplica la cláusula rebus sic stantibus es de 6 de marzo 2020 y viene a ratificar la jurisprudencia derivada de los efectos de la crisis económica del 2007 periodo en que se reabrió su aplicación.

Los beneficiarios de estas medidas son pymes y autónomos que hayan visto reducidos significativamente sus ingresos como consecuencia de esta crisis mundial.

A partir del 23 de abril de 2020, los inquilinos afectados por la crisis del covid-19 podrán pedir una moratoria en el pago de la renta del alquiler que afectará al periodo de tiempo que dure el estado de alarma, a sus prórrogas y a las mensualidades siguientes (prorrogables una a una), pero sin que pueda superar los cuatro meses.

Se trata de un aplazamiento de la renta sin intereses ni devengo a partir de la siguiente mensualidad de la renta, siempre dentro del plazo de vigencia del contrato de arrendamiento.

El procedimiento y los efectos no son los mismos según quien sea el arrendatario.

Cuando la moratoria se solicita a una empresa o entidad pública de vivienda o un GRAN TENEDOR (arrendador empresa o entidad pública titular de más de 10 inmuebles excluyendo garajes y trasteros o una superficie construida de más de 1500m²).

En este caso el arrendatario podrá solicitar la moratoria en el plazo de un mes, desde la entrada en vigor de este decreto-ley, la moratoria deberá ser aceptada por el arrendador siempre que no se hubiese alcanzado ya un acuerdo entre ambas partes de moratoria o reducción de la renta.

La moratoria se aplicará de forma automática y afectará al periodo de tiempo que dure el estado de alarma y sus prórrogas y a las mensualidades siguientes prorrogable una a una si aquel plazo fuera insuficiente en relación con el impacto provocado por el COVID 19 sin que puedan superarse en ningún caso los cuatro meses.

La renta se aplazará sin penalización ni devengo de intereses, a partir de la siguiente mensualidad mediante el fraccionamiento de las cuotas en un plazo de dos años y siempre dentro del plazo de vigencia del contrato de arrendamiento o cualquiera de sus prórrogas.

Cuando la moratoria se solicite a un NO GRAN TENEDOR (pequeño arrendatario) el arrendatario podrá solicitar en el plazo de un mes el aplazamiento temporal del pago de la renta siempre que no se hubiere acordado de forma voluntaria.

En este caso tanto el inquilino como el arrendatario podrán disponer libremente de la fianza para pagar total o parcialmente alguna o algunas mensualidades de la renta.

En caso de que se disponga de la fianza el arrendatario deberá reponerla en el plazo de un año desde la celebración del acuerdo o en el plazo que reste de vigencia del contrato en caso de que este plazo fuera inferior a un año.

Para que los autónomos y pymes puedan acceder a estas medidas deben cumplir los siguientes requisitos:

1.- Caso de que el contrato de arrendamiento esté afecto a la actividad económica desarrollada por el autónomo.

1. Estar afiliado o en situación de alta en la fecha de declaración del estado de alarma
2. Que su actividad haya quedado suspendida como consecuencia del Decreto de 14 de marzo 463/2020 o por órdenes de su desarrollo.
3. Si la actividad no ha quedado suspendida se deberá acreditar la reducción de la facturación del mes natural anterior al que se solicita el aplazamiento en al menos un 75% por ciento, en relación de la facturación media mensual del trimestre al que pertenece dicho mes referido al año anterior.

2.- Caso de que el contrato de arrendamiento esté afecto a la actividad de una Pyme.

1. que no se superen los límites establecidos en el artículo 257.1 de la en Ley de Sociedades de Capital, entre otros que su cifra anual de negocios no supere los ocho millones de euros y que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio no sea superior a cincuenta.
2. que su actividad haya quedado suspendida como consecuencia del Decreto de 14 de marzo 463/2020 o por órdenes de su desarrollo.
3. si la actividad no ha quedado suspendida se deberá acreditar la reducción de la facturación del mes natural anterior al que se solicita el aplazamiento en al menos un 75% por ciento, en relación de la facturación media mensual del trimestre al que pertenece dicho mes referido al año anterior.

En todos los casos los requisitos habrán de ser acreditados.

El arrendatario deberá acreditar el cumplimiento de los requisitos ante el arrendador mediante la presentación de la siguiente documentación:

1. La reducción de la actividad se acreditará inicialmente mediante a presentación de una declaración responsable en la que en base a la información contable y de ingresos y gastos se haga constar la reducción de la facturación mensual en al menos un 75% por ciento en relación con la facturación media mensual del mismo trimestre del año anterior. En todo caso cuando el arrendador lo requiera el arrendatario tendrá que mostrar sus libros contables al arrendador para acreditar la reducción de actividad.
2. La suspensión de la actividad se acreditará mediante certificado expedido por la Agencia estatal Tributaria o el órgano competente de la Comunidad Autónoma en su caso sobre la base de la declaración de cese de actividad declarada por el interesado.

Quedan previstas sanciones ante posibles solicitudes de las medidas de protección abusivas. De tal manera que los arrendatarios que se hayan beneficiado del aplazamiento temporal y extraordinario en el pago de la renta sin reunir los requisitos establecidos serán responsables de los daños y perjuicios que se hayan podido producir, así como de todos los gastos generados por la aplicación de estas medidas excepcionales, sin perjuicio de las responsabilidades de otro orden a que la conducta de los mismos pudiera dar lugar.

b) Medidas para facilitar el ajuste de la economía y proteger el empleos

Aquí se comprenden varias medidas, pero entre todas cabe destacar la nueva formulación del concepto de fuerza mayor. La fuerza mayor es un concepto jurídico regulado en el código civil y desarrollado por la jurisprudencia y de muy restrictiva aplicación.

En esta ocasión el legislador lo vincula de forma expresa a la excepcionalidad de la crisis sanitaria. Como consecuencia de ello modifica el artículo 22 del Real decreto 8/2020 de 17 de marzo (ERTEs) y a partir de ahora la fuerza mayor podrá ser parcial, pudiendo no extenderse a toda la plantilla respecto de aquellas empresas que desarrollan actividades consideradas esenciales durante esta crisis.

Se refuerza la protección de los trabajadores discontinuos que no hayan podido incorporarse a su actividad en las fechas previstas y que, o bien disponiendo de periodos de ocupación cotizada suficiente no cumplen el requisito de situación legal de desempleo, o bien pueden acceder a la prestación por desempleo por carecer del periodo de cotización necesario para acceder a dicha prestación.

Cabe preguntarse por los efectos retroactivos de esta nueva fuerza mayor. Seguimos manteniendo lo que ya expusimos en anteriores artículos, la legislación publicada parece fruto de cierta precipitación y puede crear inseguridad jurídica al quedar en el aire numerosas cuestiones que hasta la fecha parecían estar resueltas por nuestras leyes, teniendo en cuenta que cada muevo decreto modifica, o amplia en todo o en parte alguno anterior.

El Gobierno ha aprovechado el presente Real Decreto para endurecer las sanciones por la presentación expedientes de regulación temporal de empleo (ERTEs) fraudulentos. En concreto en el texto publicado este miércoles se ha modificado el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social para que se considere como infracción “muy grave” efectuar declaraciones o facilitar, comunicar o consignar datos falsos o inexactos que den lugar a que los trabajadores obtengan o disfruten indebidamente de prestaciones.

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Los nuevos decretos dictados deberían responder en mi opinión, a un anhelo de aclaración y ofrecimiento de seguridad hacia el tejido empresarial de nuestro país, y contrariamente pueden llegar a crear más confusión e inseguridad en un momento crítico. Como veremos en los próximos días estas medidas deberán de nuevo ser complementadas con otras o modificadas, pues a mi entender son medidas precipitadas sin valorar el alcance y la repercusión real de sus consecuencias.

Las medidas que incluyen son las siguientes:

1) Medidas extraordinarias para la protección del empleo (RD Decreto 9/2020)

a.- La fuerza mayor y las causas económicas, derivadas del COVID-19 no se podrán entender como causas justificativas de la extinción de los contratos de trabajo (artículo 2 del RD 9/2020).  Es decir, no cabe un despido por ninguna de estas dos causas. Claramente cuando el legislador habla de “causas justificativas” queda claro que el despido amparado en estos dos motivos no estará justificado.

¿Qué consecuencias prácticas tiene la falta de justificación de un despido?

La consecuencia es la procedencia o improcedencia y los días de indemnización a pagar. Cuando un despido objetivo está debidamente justificado, es procedente y la indemnización es de 20 días por año trabajado. En caso de falta de justificación o justificación no adecuada, el despido será improcedente y la indemnización será de 33 por año trabajado.

En nuestra opinión la medida dictada no va a conseguir el efecto pretendido pues no va a evitar que se produzcan despidos por esta causa. Si realmente el gobierno hubiera querido proteger a todos los trabajadores afectados y evitar estos despidos, podría haber declarado la nulidad de los despidos por causa de fuerza mayor y causas económicas, derivadas del COVID-19.

La declaración de nulidad de estos despidos tiene unas consecuencias mucho más gravosas en el caso de la improcedencia. Cuando un despido es declarado nulo su consecuencia es el pago de los salarios de tramitación y la readmisión del trabajador. Esta sí hubiese sido una medida clara y rotunda.

No cabe descartar que en una interpretación rigurosísima algún trabajador ejercite también la acción de nulidad, pero sin duda estamos forzando una norma cuyo contenido no es éste.

b.- Establecimiento de un mecanismo por el que se pretende agilizar el cobro de las prestaciones por desempleo a los trabajadores afectados por un ERTE, por causa COVID-19.  (artículo tres y la disposición adicional tercera RD 9/2020).

El mecanismo es sencillo y consiste en que la empresa es quien deberá iniciar la solicitud colectiva de sus trabajadores ante la entidad gestora de las prestaciones por desempleo. La empresa deberá realizar el trámite en el breve plazo de 5 días. El incumplimiento de este plazo o comunicación, puede ser constitutivo de una infracción grave por parte de la empresa. La agilización del trámite viene por acortar los plazos y sancionar su incumplimiento.

c.- La tercera medida dictada es la suspensión de los contratos temporales, incluidos los formativos, de relevo e interinidad  (artículo 5 RD 9/2020).

Cuando se hayan suspendido contratos temporales en base a la en fuerza mayor y causas económicas, técnicas, organizativas y de producción causas, la suspensión conllevará la interrupción del cómputo en cuanto al plazo de su duración. En definitiva, aquellos trabajadores que estén contratados temporalmente y que se hayan visto afectados y suspendida su relación laboral por un ERTE, su contrato queda suspendido por este tiempo, de manera que su vencimiento se alargará por igual periodo.

d.-Modificación del Real Decreto 8/2020 en cuanto que se limitan las medidas que se adoptaron en cuanto a cotizaciones y protección de desempleo a los procedimientos de suspensión o reducción de jornada ya iniciados o autorizados. Supone una clara limitación frente a nuevos supuestos.

e.- Por último, se establece el régimen sancionador para aquellas empresas que hubieran recurrido en sus solicitudes a falsedades o incorrecciones o que hubieran solicitado medidas excepcionales sin tener la necesidad de acudir a ellas.

2) Permiso retribuido recuperable RD 10/2020 y Anexo de actividades no afectadas por el confinamiento total.

El permiso retribuido es a nuestro entender la medida más controvertida y gravosa para las empresas. Se establece el permiso retribuido recuperable desde el día 30 de marzo al 9 de Abril de 2020, para aquellas empresas que no desarrollan su actividad en áreas esenciales.

La medida regulada en el presente RD no es nueva. Nuestro ordenamiento jurídico contiene instrumentos de flexibilidad dirigidos a que las empresas puedan ajustar su producción a la demanda de los clientes.

Algunos de nuestros clientes han optado por dicha medida con anterioridad al presente RD, para mitigar el impacto del COVID-19, si bien como siempre apuntamos cada cliente debe adoptar las medidas que mejor se ajusten a sus necesidades.

Es de destacar que ahora en cambio, la medida dictada por el RD 10/2020 es obligatoria para todas las empresas que no presten actividad para sectores esenciales.

No resultará aplicable el presente RD 10/2020 a las empresas que estén aplicando un ERTE, ni aquellos trabajadores que se encuentren trabajando mediante teletrabajo, ni tampoco a los trabajadores que se encuentren en una ILT. En cuanto a la relación de actividades esenciales no afectadas por el confinamiento, les invitamos a leer con atención el documento, y con toda seguridad serán múltiples los interrogantes suscitados.

Última medida publicada a última hora del día de ayer 30 de marzo 2020, orden SDN/307/2020

Con esta orden se pretende establecer criterios interpretativos y de aplicación del permiso retribuido.

En primer lugar, el permiso retribuido solo será aplicable a los trabajadores por cuenta ajena. Los trabajadores autónomos quedan excluidos de su posible aplicación. Por lo tanto, los autónomos podrán seguir trabajando en aquellas actividades que inicialmente el RD 463/2020 establecía.

La reciente orden facilita el modelo de declaración responsable a emitir para los trabajadores por cuenta ajena que no deban acogerse al permiso retribuido recuperable recogido en el Real Decreto Ley 10/2020.

Será seguro importante, ver las medidas que el próximo Consejo de Ministros debe adoptar para soportar dicha inactividad empresarial. En mi opinión hay que valorar cada caso y analizar cuáles son las medidas a adoptar para gestionar este momento de crisis, sin descartar ninguna, y con toda seguridad estas no serán las últimas medidas adoptadas.

La entrada Covid19: Las últimas medidas decretadas a 30 de marzo 2020. Análisis normativo. se publicó primero en Domenech Delsors Advocats.