La Reforma és àmplia i afecta a nombroses normes laborals com a l’Estatut dels Treballadors, la Llei General de la Seguretat Social, el Sistema de formació professional per a l’ocupació en l’àmbit laboral i la Llei sobre Infraccions i Sancions en l’Ordre Social.

Les modificacions tenen per objectiu la consecució a mitjà termini d’una reducció sensible de la temporalitat contractual al nostre país (26%), molt superior (el doble) a la mitjana europea. La reforma pretén establir un marc per a impedir els abusos derivats de la utilització de successius contractes de treball de durada determinada.

La reforma regula nous contractes, aposta per l’estabilitat en la contractació i afecta majorment a:

1. La simplificació de les modalitats de contractació: Contractes formatius i de durada determinada.
2. La contractació temporal. El contracte fix discontinu.
3. Els ERTOS.
4. La subcontractació.
5. La jubilació.
6. I la reforma de la llei sobre infraccions i sancions.

Modalitats de contractació.

1. Contractes formatius: Es redissenyen els contractes formatius que fins al moment coneixíem. sota el nom de contracte per a la formació i aprenentatge, contracte de treball en pràctiques i contracte per a la formació dual universitària. Es regulen dues modalitats de contractes formatius:

a) Contracte de formació en alternança: Els treballs de formació en alternança es concertarán per a la realització de:

• Treballs de naturalesa estacional.
• Treballs vinculats a activitats productives de temporada.
• Treballs que no tenint la naturalesa estacional són de prestació intermitent i tenen períodes d’execució intermitents.
• Treballs en el marc d’execució de contrates mercantils o administratives.
• Treballs realitzats per a una ETT.

Aquests contractes hauran de constar per escrit, i hauran d’incloure com a mínim una estimació de la durada del període d’activitat, jornada i distribució horària.

b) Contracte formatiu per a l’obtenció de la pràctica professional adequada al corresponent nivell d’estudis: Els contractes formatius celebrats en frau de llei o aquells respecte dels quals l’empresa incompleixi les seves obligacions formatives, s’entendrà concertats com a contractes indefinits de caràcter ordinari. Aquests contractes formatius i temporals entraran en vigor als tres mesos de la publicació del referenciat Reial decret, això és el dia 1 d’abril de 2022.

Els contractes formatius i d’interinitat celebrats amb anterioritat a l’entrada en vigor, seran vigents fins a la seva durada màxima, segons la norma vigent en el moment de la celebració.

2. Contractes de durada determinada per circumstàncies de la producció: Es distingeixen igualment dues modalitats:

1. a) per circumstàncies imprevisibles: l’objecte d’aquesta modalitat de contractació és l’increment ocasional i imprevisible i oscil·lacions de plantilla que, fins i tot tractant-se d’activitat normal de l’empresa, generin un desajust temporal de l’ocupació. La durada màxima serà de 6 mesos, ampliable a un any per conveni col·lectiu.
2. b) per circumstàncies previsibles: l’objecte és atendre situacions ocasionals, previsibles de durada reduïda. Durada màxima 90 dies a l’any, amb independència del nombre de treballadors.

3.Contractes de durada determinada per substitució: Són aquells contractes que poden celebrar-se per a substitució d’un treballador amb dret a reserva del lloc de treball, per a completar la jornada reduïda d’un altre treballador o la cobertura d’una vacant durant un procés de selecció.

Contractació temporal – Contracte fix discontinu.

El contracte fix discontinu passa a dotar-se de gran protagonisme i serà la solució per a normalitzar la contractació temporal il·lícita existent.
Igual que els contractes anteriors aquesta nova regulació entrarà en vigor als tres mesos de la seva publicació: a partir de l’1 d’abril de 2022.

ERTOS.

Es modifica la regulació de l’ERTO, per a adaptar-lo a la regulació que va néixer arran de la pandèmia. Es distingeixen diverses modalitats

1. a) ERTO ETOP

• El període de consultes no podrà ser superior a set dies per a empreses de menys de 50 treballadors.
• Es redueix el termini màxim per a la constitució de la comissió representativa de set a cinc dies quan existeixi representació legal dels treballadors. En cas de no comptar amb aquesta representació, el termini serà de deu dies.
• Es preveu la possibilitat de prorrogar els ERTO després d’un nou període de consultes.

1. b) ERTO FORÇA MAJOR

• L’autoritat laboral serà la competent per a contrastar l’existència de força major o no, en el termini de cinc dies.
• Opera el silenci administratiu positiu: és a dir, de no emetre resposta, s’entendrà acceptada l’existència de força major.
• L’autoritat laboral haurà de sol·licitar informe preceptiu a la inspecció de treball.
• S’afegeix al concepte de força major, l’impediment o les limitacions a l’activitat normal per decisions de l’autoritat, en aquests casos no és preceptiu l’informe d’inspecció de treball.

Com a norma comuna per a tots ells s’estableix:

• Haurà de prioritzar-se la reducció de jornada sobre la suspensió dels contractes.
• La reducció de jornada podrà ser entre un mínim d’un 10% i un màxim del 70%.
• Durant les mesures no podran fer-se hores extra, o efectuar noves contractacions.
• Durant el període d’aplicació de les mesures, l’empresa podrà afectar o desafectar en funció de l’alteració de les circumstàncies.
• Els beneficis en matèria de cotització vinculats als ERTO estaran condicionats al manteniment de l’ocupació.

Subcontractació.

La novetat més destacable és sens dubte que el conveni aplicable en el cas de contrates i subcontrates, a partir del 31 de desembre de 2021, és el del sector de l’activitat desenvolupada en la contrata o subcontrata, existint un règim transitori regulat en les disposicions finals 4 i 8 de la nova norma.

Modificació del sistema de pensions.

Les pensions es revaloritzaran al començament de cada any, derogant-se l’índex de revaloració i recuperant-se la garantia del poder adquisitiu a través de l’actualització de les pensions en funció de la inflació del corresponent exercici.

Quant a la jubilació anticipada derivada del cessament en el treball per causa no imputable a la lliure voluntat de la persona treballadora, s’exigirà:

1. Tenir complerta una edat que sigui inferior en quatre anys com a màxim a l’edat ordinària de jubilació.
2. Estar inscrit com a demandant d’ocupació almenys en els 6 mesos anteriors a la data de sol·licitud de jubilació.
3. Acreditar un període mínim de cotització efectiva de 33 anys.
4. Que el cessament estigui causalitzat en els motius taxats com són mort, jubilació o incapacitat de l’empresari individual, acomiadament col·lectiu, extinció del contracte per voluntat de la treballadora per ser víctima de violència de gènere etc.

La reforma també introdueix canvis en el Reial Decret legislatiu 5/2020 de 4 d’agost, pel qual s’aprova el text refós de la Llei sobre infraccions i sancions en l’ordre social, introduint noves infraccions i sancions.
També estableix que les sancions s’imposaran per cada treballador, la qual cosa sens dubte serà un increment de les quanties de les sancions molt significatiu quan es tracti d’una infracció múltiple.

Llei sobre infraccions i sancions.

La reforma introdueix noves infraccions i sancions. És important tenir en compte que les sancions s’imposaran per cada treballador, la qual cosa incrementa sensiblement les quanties en cas d’infracció múltiple i s’augmenta l’import de les sancions que afecten les infraccions greus (entre 1.000 i 10.000 euros). Es consideren infraccions greus:

• Transgredir la normativa en matèria de contractació temporal o formalitzar contractes posada a disposició per a supòsits diferents dels previstos en la llei d’empreses de treball temporal.
• Infracció molt greu serà ometre els procediments fixats per a la implementació d’un ERTO i el mecanisme XARXA o establir noves externalitzacions d’activitat incomplint la prohibició durant l’aplicació d’un ERTO.

La entrada La nova reforma laboral. se publicó primero en Domenech Delsors Advocats.

En els últims dies m’han arribat diverses consultes sobre la compatibilitat d’aquestes dues «solucions» enfront de la crisi, l’ERTO i el concurs de creditors.

Actualment, amb la legislació vigent, no existeix cap prohibició que impedeixi sol·licitar el concurs de creditors quan s’ha tramitat un ERTO.

L’ERTO pot ser una solució per a corregir una determinada problemàtica laboral i els concursos de creditors són una possible solució davant una situació d’insolvència, actual o imminent, és a dir, quan l’empresa és incapaç de fer front a les seves obligacions exigibles de pagament.

Totes dues mesures són compatibles, i poden sol·licitar-se en un i un altre moment segons resulti més convenient: poden presentar-se abans, durant i després del concurs de creditors. Pot ocórrer que convingui realitzar l’ERTO, després de la declaració del concurs i obtenir en l’ERTO l’empara del Jutjat Mercantil, en comptes de sol·licitar l’ERTO prèviament i després el concurs de creditors. Però de cap manera l’ERTO ha de ser previ a la sol·licitud del concurs.

Parlarem breument de la sol·licitud i tramitació de l’ERTO en el concurs i en el preconcurs de creditors.

Sol·licitud i tramitació de l’ERTO en el concurs i preconcurs de creditors.

Competència.

La competència del concurs de creditors recau en el jutjat del mercantil conforme l’article 44.1 del Text Refós de la Llei Concursal (d’ara endavant TRLConcursal): «Són competents per a declarar i tramitar el concurs de creditors els jutges del mercantil».

En el concurs de creditors, la competència per a conèixer la sol·licitud d’extinció de contractes de treball en seu concursal ve recollida en l’article 53.1 TRLConcursal, conforme al qual:

«La jurisdicció del jutge del concurs és exclusiva i excloent per a conèixer de les accions socials que tinguin per objecte la modificació substancial de les condicions de treball, el trasllat, l’acomiadament, la suspensió de contractes i la reducció de jornada per causes econòmiques, tècniques, organitzatives o de producció que, conforme a la legislació laboral i al que s’estableix en aquesta llei, tinguin caràcter col·lectiu, així com de les quals versin sobre la suspensió o extinció de contractes d’alta direcció.»

Legislació i procediment aplicables.

Les disposicions aplicables al procediment d’extinció col·lectiva de contractes de treball en el si del procediment concursal seran les específicament previstes en el Text Refós de la Llei Concursal, norma a la qual expressament remet el mateix article 57 del Text Refós de l’Estatut dels Treballadors, aprovat Reial decret legislatiu 2/2015, de 23 d’octubre.

Només en el no previst en els preceptes concursals existeix una remissió a la legislació laboral (article 169.2 TRLConcursal). Concretament, el procediment aplicable es recull en l’article 169.2, de la meritada norma, amb remissió als articles següents, articles 170 a 185 TRLConcursal:

«Declarat el concurs, la modificació substancial de les condicions de treball, el trasllat, l’acomiadament i la suspensió de contractes i la reducció de jornada per causes econòmiques, tècniques, organitzatives o de producció, es tramitaran per les regles establertes en aquesta Subsecció quan tinguin caràcter col·lectiu.»

Legitimació per a sol·licitar l’extinció dels contractes de treball.

Segons l’article 171 TRLConcursal, estaran legitimats per a sol·licitar al Jutge del concurs l’extinció col·lectiva de contractes de treball, tant l’administració concursal com el deutor o els treballadors de l’empresa, a través dels seus representants legals.

Moment processal per a la sol·licitud d’extinció dels contractes de treball.

L’article 172 TRLConcursal disposa que l’adopció de les mesures que es poden sol·licitar en l’article 171 TRLConcursal, entre les quals es troba l’extinció col·lectiva de contractes de treball, només podrà dur-se a terme una vegada emès l’informe preceptiu per l’administració concursal a què es refereix l’article 290 TRLConcursal.

No obstant això, en aquells casos a què la viabilitat futura de l’empresa pugui veure’s greument compromesa, així com l’ocupació i causar greu perjudici als treballadors, acreditant aquesta circumstància, la sol·licitud podrà realitzar-se davant el jutge en qualsevol moment del procediment des de la declaració del concurs.

L’esperit del Text Refós de la Llei Concursal ve a confirmar la possibilitat d’anticipar tràmits processals en aquells supòsits en què això beneficiï a la massa activa o bé eviti perjudicar la massa passiva, és a dir, es pretén evitar que es comprometi greument la viabilitat futura no ja de l’empresa, sinó de la satisfacció de creditors.

En aquest sentit, existeixen diversos precedents judicials que han anat interpretant amb amplitud l’excepció prevista, abans recollida en l’article 64.3 de la derogada Llei Concursal 22/2003 (actualment en art. 172 TRLConcursal), d’anticipar la sol·licitud de mesures laborals a l’emissió de l’informe d’administradors, aplicant aquesta possibilitat en altres supòsits que no es refereixen estrictament a «la viabilitat futura de l’empresa».

A títol il·lustratiu, cal esmentar l’Acte del Jutjat del Mercantil de Cadis de 15 d’abril de 2005 (la Llei 83915/2005) que, com a excepció per a admetre l’anticipació, es basava en el previsible exercici per part dels treballadors de les accions d’extinció de contractes de treball per falta de pagament de salaris de l’article 50.1.b) de l’Estatut dels Treballadors. Això, segons el citat Tribunal, podria comportar l’augment de l’endeutament de la concursada, atès que la indemnització a abonar es qualifiqués de crèdit contra la massa, exarticle 242 TRLConcursal.

Impugnació.

Existeixen diversos mitjans per a fer valer el desacord amb les resolucions dictades en els incidents concursals relatius a accions socials:

• El recurs en sentit rigorós, de suplicació davant la Sala social TSJ, competent per raó del territori en què té seu el Jutjat del concurs de què es tracti, així com els altres recursos previstos en la Llei reguladora de la jurisdicció social, que es tramitaran i resoldran davant els òrgans jurisdiccionals de l’ordre social, sense que cap d’ells tingui efectes suspensius sobre la tramitació del concurs ni de cap dels seus incidents, seccions o peces separades.
• L’Estatut dels Treballadors contempla accions individuals per contraposició al llit conflicte col·lectiu per a impugnar els trasllats i modificacions substancials de treball de caràcter col·lectiu, amb virtualitat suspensiva (articles 40.2 i 41.4 ET 2015).
• Finalment, la impugnació de qüestions referides estrictament a la relació jurídica individual, es recullen en un capítol específic, article 541 TRLConcursal, que regula l’incident en matèria laboral per a:
  1. Les accions que els treballadors o el FOGASA exercitin contra l’acte que decideixi sobre la modificació substancial de les condicions de treball, el trasllat, l’acomiadament, la suspensió de contractes i la reducció de jornada per causes econòmiques, tècniques, organitzatives o de producció que, conforme a la llei, tinguin caràcter col·lectiu. Entenem que fa referència realment a qüestions que es refereixen estrictament a la relació jurídica individual cada treballador, atenent que l’Acte únicament és recurrible en suplicació per part dels representants dels treballadors i no individualment en mancar de legitimació activa (Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya 5607/2018, de 24 d’octubre, 3784/2018).
  2. Els treballadors que tinguin la condició de personal d’alta direcció poden contradir la decisió de l’administració concursal d’extingir o suspendre els contractes subscrits pel concursat amb aquests. En tots dos casos el termini és d’un mes des que van conèixer o van poder conèixer la resolució judicial, o l’administració Concursal els notifiqui la decisió adoptada.

Una altra alternativa més viable: el preconcurs.

Davant l’allau de sol·licituds de concursos que previsiblement s’aveïna, és interessant tenir en compte altres alternatives més viables i menys dràstiques al concurs de creditors com és el preconcurs.

El preconcurs, de tramitació més àgil, pot ajudar l’empresari i als seus creditors a superar la situació, permetent que l’empresa sobrevisqui i pugui continuar desenvolupant la seva activitat.

Aquest mecanisme no ha de culminar amb l’entrada en concurs de l’empresa, si en el termini establert esmenem la situació d’insolvència. Poso, per exemple, obtenir el refinançament de les nostres entitats financeres, proveïdors, etc., i mentre aconseguim aquest canvi en la nostra empresa, la llei ens dóna un període de quatre mesos molt útils per a superar la crisi.

El preconcurs pot ser d’especial utilitat per a molts casos, per ser un procés senzill i curt en el temps, que permet al deutor iniciar negociacions amb els seus creditors per a arribar a un acord amb ells i evitar el concurs, renegociant els deutes, tant en la seva quantia com en el període de pagament.

Quant al seu tràmit, consisteix en una declaració dirigida al jutjat, el qual atorga un termini de tres mesos, més un, per a realitzar un últim intent de negociació amb els nostres proveïdors, especialment amb entitats bancàries per a tractar de refinançar el deute que tingui la societat i així poder reflotar-la.

Des del meu punt de vista aporta en determinats casos avantatges substancials:

• No altera la rutina laboral durant el temps que duri el procediment: A diferència del concurs, la societat no és intervinguda per administradors concursals. És a dir, l’empresa aconsegueix mantenir els seus òrgans de govern i ser responsable de totes les decisions executives.
• Evita la mala qualificació: Les empreses en preconcurs queden protegides davant la possible sol·licitud de concurs necessari per part dels seus creditors.
• Paralitza les execucions: Des de la presentació de la comunicació no seran possibles les execucions judicials de béns o drets que siguin «necessaris per a la continuïtat de l’activitat professional».
• No afecta la imatge de l’empresa: Les empreses en preconcurs compten amb una certa privacitat respecte al procés. Malgrat que el secretari judicial pot ordenar la publicació de l’extracte de la resolució en el Registre Públic Concursal, si el deutor així ho sol·licita de manera expressa, aquest no es farà públic. No obstant això, el deutor pot demanar que s’aixequi el caràcter de reservat de la comunicació quan així ho desitgi.
• El seu cost és interessant. En un preconcurs les despeses sempre seran molt més baixos que els que es puguin donar en un concurs, ja que, la seva durada és curta i delimitada: no hi ha administrador concursal i els costos de lletrat i procurador són bastant inferiors.

Josep Domenech Delsors

La entrada ERTO i Concurs de Creditors, solucions enfront de la crisi de la covid19 se publicó primero en Domenech Delsors Advocats.

Deguda a l’extensió del document, 60 pàgines, resulta impossible aprofundir en la seva explicació, però la nostra intenció és que, mitjançant una lectura ràpida, pugui tenir la informació mínima necessària per a conèixer i valorar les diferents mesures que poden ser adoptades.

Cinc són els grans paquets de mesures decretades:

• Mesures per a reduir els costos de pimes i autònoms
• Mesures per a reforçar el finançament empresarial
• Mesures Fiscals
• Mesures per a facilitar l’ajust de l’economia i protegir l’ocupació.
• Mesures de protecció als ciutadans

La entrada Contractes d’arrendament i Covid-19 se publicó primero en Domenech Delsors Advocats.

Moltes altres mesures es vénen dictant gairebé diàriament i tenen com a propòsit mitigar els efectes de la pandèmia, però no sense generar multitud de dubtes i incerteses a comerciants, industrials i prestadors de tota mena de serveis i subministraments.

Des del nostre despatx volem ajudar als nostres clients per a donar-los la confiança que necessiten per a poder adoptar les mesures que millor s’adaptin al seu cas concret.

Aconsellem dos àmbits pels quals cal començar a actuar: el laboral i el contractual.

El primer i immediat davant aquesta situació tan excepcional, és mitigar l’impacte laboral que a cada empresa pugui haver generat o està generant la situació. El govern ha dictat les següents mesures, que poden ser adoptades segons sigui el cas:

1.- Adaptació de l’horari i reducció de jornada.

Les persones que acreditin deures de cuidat respecte cònjuge o parella de fet, així com familiars per consanguinitat fins a segon grau, tindran dret a accedir a l’adaptació de la seva jornada i/o reducció de la mateixa podent arribar al 100%.

2.- Tramitació d’ERTO

Sigui per causa de força major o per causa objectiva (productiva, econòmica o organitzativa), cada amb els seus respectius efectes. En els ERTOs per causes objectives, no resultarà d’aplicació l’exoneració de la quota patronal de la Seguretat Social, prevista per als ERTOs de força major. La tramitació ha de fer-se via telemàtica i cal facilitar la següent documentació:

• Dades de l’empresa sol·licitant, escriptures, NIF
• CNAE de l’empresa
• Informe relatiu a la vinculació d’activitats derivada del COVID-19
• Relació de treballadors
• Mesures de suspensió o reducció de jornada que desitgem sol·licitar

En els expedients presentats en la base de la força major, és necessari notificar als treballadors de manera prèvia la presentació de la sol·licitud de l’ERTO. Es requereix adjuntar un informe detallat i una justificació motivada i acreditada de la força major, és a dir l’informe ha d’estar «causalitzat»: no pot ser simplement un document de tràmit. També ha d’acreditar-se i provar la força major. És de destacar que, en els ERTOs per causes objectives, no resultarà d’aplicació l’exoneració de quota patronal prevista per als processos seguits per força major. Presentat l’ERTO per causa de força major aquestes seran les conseqüències per als treballadors afectats:

1. Reconeixement de la prestació per desocupació, encara que es manqui del període d’ocupació cotitzada mínima necessària.
2. No computa el temps en què es percebi la prestació per desocupació de nivell contributiu que porti causa del Covid-19.
3. La base per al càlcul seran els últims 180 dies i si no portés aquest termini el període de temps inferior.
4. La durada de la prestació s’estendrà fins a la finalització del període de suspensió
5. Tota la tramitació davant el SEPE la realitzarà l’empresa

3.- Tractament de treballadors infectats o fins i tot aïllats pel Covid-19

Aquests treballadors gaudiran de major protecció a l’efecte de la Seguretat Social i rebran una prestació equivalent al 75% de la base reguladora des del primer dia. Per a l’empresa, el cost de seguretat social l’assumeix directament l’administració per tant suposa una mesura molt beneficiosa. Per a més informació consultar els 5 escenaris laborals per empreses davant el coronavirus.

4.-Què succeeix amb els treballadors autònoms o per compte propi.

Per a aquells autònoms l’activitat dels quals o les activitats dels quals quedin suspeses o quan la seva facturació es vegi reduïda, almenys un 75% en relació a la mitjana de facturació del semestre anterior, tindran dret a una prestació extraordinària pel cessament d’activitat.

En l’àmbit contractual recomanem encaridament revisar els contractes de clients i proveïdors; analitzar en quins supòsits es pot invocar força major que eximeixi de les obligacions contractuals. Cal tenir en compte que la força major per si mateixa, no eximeix el compliment de les obligacions de pagament. Cada cas és diferent i cada contracte té les seves especificitats i ha de ser analitzat.

Han de revisar-se la totalitat dels contractes que tinguem subscrits, des de les assegurances, arrendaments, proveïdors etc. Cal analitzar quins contractes podem suspendre per causa de força major generada amb la declaració de l’Estat d’Alarma. En aquest sentit, fins avui, el Tribunal Suprem té establert que quan la prestació principal a càrrec del deutor consisteix en un deute dinerari, no cal oposar com a exoneració de l’obligació la impossibilitat sobrevinguda per força major. Aquest criteri probablement no s’adequa a la realitat social amb la nova situació creada, i el criteri jurisprudencial haurà d’evolucionar però com sempre, caldrà analitzar cas per cas i allunyar-se de generalitats.

L’apel·lació a l’aplicació de la clàusula rebus sic stantibus, expressió que fa referència al fet que qualsevol modificació de les circumstàncies en les quals es va atorgar el contracte inicialment donaria lloc a la modificació de les seves estipulacions, pot ser un sòlid fonament per a defensar la tesi contrària a la fins avui establerta Jurisprudència.

Tota acció dirigida a la suspensió dels contractes, hauria de passar primer per la notificació de la situació a l’altra part, exposant els fets i les circumstàncies que es deriven de la sol·licitud de suspensió pretesa, anticipant-nos a una probable al·legació en contra d’incompliment.

Un punt per a no oblidar són les pòlisses d’assegurança. És la nostra recomanació verificar si inclouen cobertures extraordinàries com és el cas de la pandèmia, havent de seguir en aquest cas les notificacions previstes en la pòlissa. En aquest context no cal quedar-se de braços plegats. La situació en la qual ens trobem i l’estat d’alarma pot allargar-se més de l’inicialment previst i la volta a la normalitat no serà immediata.

És necessari que les empreses grans, mitjanes o petites i els autònoms per compte propi elaborin plans de contingència davant la crisi creada pel Covid 19 sense demorar qualsevol decisió sobre aquest tema, creant models propis que s’ajustin al cas concret.

Per part nostra dir-los que estem treballat amb la major normalitat que la situació permet, atenent-los com sempre telefònicament i per videoconferència quan vostès ho requereixin en els canals existents (Jitsi, FaceTime, Skype, WhatsApp…).

Una última recomanació: queda’t a casa.

La entrada 4 principals mesures laborals i contractuals a adoptar davant l’Estat d’Alarma se publicó primero en Domenech Delsors Advocats.