En els últims dies m’han arribat diverses consultes sobre la compatibilitat d’aquestes dues «solucions» enfront de la crisi, l’ERTO i el concurs de creditors.

Actualment, amb la legislació vigent, no existeix cap prohibició que impedeixi sol·licitar el concurs de creditors quan s’ha tramitat un ERTO.

L’ERTO pot ser una solució per a corregir una determinada problemàtica laboral i els concursos de creditors són una possible solució davant una situació d’insolvència, actual o imminent, és a dir, quan l’empresa és incapaç de fer front a les seves obligacions exigibles de pagament.

Totes dues mesures són compatibles, i poden sol·licitar-se en un i un altre moment segons resulti més convenient: poden presentar-se abans, durant i després del concurs de creditors. Pot ocórrer que convingui realitzar l’ERTO, després de la declaració del concurs i obtenir en l’ERTO l’empara del Jutjat Mercantil, en comptes de sol·licitar l’ERTO prèviament i després el concurs de creditors. Però de cap manera l’ERTO ha de ser previ a la sol·licitud del concurs.

Parlarem breument de la sol·licitud i tramitació de l’ERTO en el concurs i en el preconcurs de creditors.

Sol·licitud i tramitació de l’ERTO en el concurs i preconcurs de creditors.

Competència.

La competència del concurs de creditors recau en el jutjat del mercantil conforme l’article 44.1 del Text Refós de la Llei Concursal (d’ara endavant TRLConcursal): «Són competents per a declarar i tramitar el concurs de creditors els jutges del mercantil».

En el concurs de creditors, la competència per a conèixer la sol·licitud d’extinció de contractes de treball en seu concursal ve recollida en l’article 53.1 TRLConcursal, conforme al qual:

«La jurisdicció del jutge del concurs és exclusiva i excloent per a conèixer de les accions socials que tinguin per objecte la modificació substancial de les condicions de treball, el trasllat, l’acomiadament, la suspensió de contractes i la reducció de jornada per causes econòmiques, tècniques, organitzatives o de producció que, conforme a la legislació laboral i al que s’estableix en aquesta llei, tinguin caràcter col·lectiu, així com de les quals versin sobre la suspensió o extinció de contractes d’alta direcció.»

Legislació i procediment aplicables.

Les disposicions aplicables al procediment d’extinció col·lectiva de contractes de treball en el si del procediment concursal seran les específicament previstes en el Text Refós de la Llei Concursal, norma a la qual expressament remet el mateix article 57 del Text Refós de l’Estatut dels Treballadors, aprovat Reial decret legislatiu 2/2015, de 23 d’octubre.

Només en el no previst en els preceptes concursals existeix una remissió a la legislació laboral (article 169.2 TRLConcursal). Concretament, el procediment aplicable es recull en l’article 169.2, de la meritada norma, amb remissió als articles següents, articles 170 a 185 TRLConcursal:

«Declarat el concurs, la modificació substancial de les condicions de treball, el trasllat, l’acomiadament i la suspensió de contractes i la reducció de jornada per causes econòmiques, tècniques, organitzatives o de producció, es tramitaran per les regles establertes en aquesta Subsecció quan tinguin caràcter col·lectiu.»

Legitimació per a sol·licitar l’extinció dels contractes de treball.

Segons l’article 171 TRLConcursal, estaran legitimats per a sol·licitar al Jutge del concurs l’extinció col·lectiva de contractes de treball, tant l’administració concursal com el deutor o els treballadors de l’empresa, a través dels seus representants legals.

Moment processal per a la sol·licitud d’extinció dels contractes de treball.

L’article 172 TRLConcursal disposa que l’adopció de les mesures que es poden sol·licitar en l’article 171 TRLConcursal, entre les quals es troba l’extinció col·lectiva de contractes de treball, només podrà dur-se a terme una vegada emès l’informe preceptiu per l’administració concursal a què es refereix l’article 290 TRLConcursal.

No obstant això, en aquells casos a què la viabilitat futura de l’empresa pugui veure’s greument compromesa, així com l’ocupació i causar greu perjudici als treballadors, acreditant aquesta circumstància, la sol·licitud podrà realitzar-se davant el jutge en qualsevol moment del procediment des de la declaració del concurs.

L’esperit del Text Refós de la Llei Concursal ve a confirmar la possibilitat d’anticipar tràmits processals en aquells supòsits en què això beneficiï a la massa activa o bé eviti perjudicar la massa passiva, és a dir, es pretén evitar que es comprometi greument la viabilitat futura no ja de l’empresa, sinó de la satisfacció de creditors.

En aquest sentit, existeixen diversos precedents judicials que han anat interpretant amb amplitud l’excepció prevista, abans recollida en l’article 64.3 de la derogada Llei Concursal 22/2003 (actualment en art. 172 TRLConcursal), d’anticipar la sol·licitud de mesures laborals a l’emissió de l’informe d’administradors, aplicant aquesta possibilitat en altres supòsits que no es refereixen estrictament a «la viabilitat futura de l’empresa».

A títol il·lustratiu, cal esmentar l’Acte del Jutjat del Mercantil de Cadis de 15 d’abril de 2005 (la Llei 83915/2005) que, com a excepció per a admetre l’anticipació, es basava en el previsible exercici per part dels treballadors de les accions d’extinció de contractes de treball per falta de pagament de salaris de l’article 50.1.b) de l’Estatut dels Treballadors. Això, segons el citat Tribunal, podria comportar l’augment de l’endeutament de la concursada, atès que la indemnització a abonar es qualifiqués de crèdit contra la massa, exarticle 242 TRLConcursal.

Impugnació.

Existeixen diversos mitjans per a fer valer el desacord amb les resolucions dictades en els incidents concursals relatius a accions socials:

• El recurs en sentit rigorós, de suplicació davant la Sala social TSJ, competent per raó del territori en què té seu el Jutjat del concurs de què es tracti, així com els altres recursos previstos en la Llei reguladora de la jurisdicció social, que es tramitaran i resoldran davant els òrgans jurisdiccionals de l’ordre social, sense que cap d’ells tingui efectes suspensius sobre la tramitació del concurs ni de cap dels seus incidents, seccions o peces separades.
• L’Estatut dels Treballadors contempla accions individuals per contraposició al llit conflicte col·lectiu per a impugnar els trasllats i modificacions substancials de treball de caràcter col·lectiu, amb virtualitat suspensiva (articles 40.2 i 41.4 ET 2015).
• Finalment, la impugnació de qüestions referides estrictament a la relació jurídica individual, es recullen en un capítol específic, article 541 TRLConcursal, que regula l’incident en matèria laboral per a:
  1. Les accions que els treballadors o el FOGASA exercitin contra l’acte que decideixi sobre la modificació substancial de les condicions de treball, el trasllat, l’acomiadament, la suspensió de contractes i la reducció de jornada per causes econòmiques, tècniques, organitzatives o de producció que, conforme a la llei, tinguin caràcter col·lectiu. Entenem que fa referència realment a qüestions que es refereixen estrictament a la relació jurídica individual cada treballador, atenent que l’Acte únicament és recurrible en suplicació per part dels representants dels treballadors i no individualment en mancar de legitimació activa (Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya 5607/2018, de 24 d’octubre, 3784/2018).
  2. Els treballadors que tinguin la condició de personal d’alta direcció poden contradir la decisió de l’administració concursal d’extingir o suspendre els contractes subscrits pel concursat amb aquests. En tots dos casos el termini és d’un mes des que van conèixer o van poder conèixer la resolució judicial, o l’administració Concursal els notifiqui la decisió adoptada.

Una altra alternativa més viable: el preconcurs.

Davant l’allau de sol·licituds de concursos que previsiblement s’aveïna, és interessant tenir en compte altres alternatives més viables i menys dràstiques al concurs de creditors com és el preconcurs.

El preconcurs, de tramitació més àgil, pot ajudar l’empresari i als seus creditors a superar la situació, permetent que l’empresa sobrevisqui i pugui continuar desenvolupant la seva activitat.

Aquest mecanisme no ha de culminar amb l’entrada en concurs de l’empresa, si en el termini establert esmenem la situació d’insolvència. Poso, per exemple, obtenir el refinançament de les nostres entitats financeres, proveïdors, etc., i mentre aconseguim aquest canvi en la nostra empresa, la llei ens dóna un període de quatre mesos molt útils per a superar la crisi.

El preconcurs pot ser d’especial utilitat per a molts casos, per ser un procés senzill i curt en el temps, que permet al deutor iniciar negociacions amb els seus creditors per a arribar a un acord amb ells i evitar el concurs, renegociant els deutes, tant en la seva quantia com en el període de pagament.

Quant al seu tràmit, consisteix en una declaració dirigida al jutjat, el qual atorga un termini de tres mesos, més un, per a realitzar un últim intent de negociació amb els nostres proveïdors, especialment amb entitats bancàries per a tractar de refinançar el deute que tingui la societat i així poder reflotar-la.

Des del meu punt de vista aporta en determinats casos avantatges substancials:

• No altera la rutina laboral durant el temps que duri el procediment: A diferència del concurs, la societat no és intervinguda per administradors concursals. És a dir, l’empresa aconsegueix mantenir els seus òrgans de govern i ser responsable de totes les decisions executives.
• Evita la mala qualificació: Les empreses en preconcurs queden protegides davant la possible sol·licitud de concurs necessari per part dels seus creditors.
• Paralitza les execucions: Des de la presentació de la comunicació no seran possibles les execucions judicials de béns o drets que siguin «necessaris per a la continuïtat de l’activitat professional».
• No afecta la imatge de l’empresa: Les empreses en preconcurs compten amb una certa privacitat respecte al procés. Malgrat que el secretari judicial pot ordenar la publicació de l’extracte de la resolució en el Registre Públic Concursal, si el deutor així ho sol·licita de manera expressa, aquest no es farà públic. No obstant això, el deutor pot demanar que s’aixequi el caràcter de reservat de la comunicació quan així ho desitgi.
• El seu cost és interessant. En un preconcurs les despeses sempre seran molt més baixos que els que es puguin donar en un concurs, ja que, la seva durada és curta i delimitada: no hi ha administrador concursal i els costos de lletrat i procurador són bastant inferiors.

Josep Domenech Delsors

La entrada ERTO i Concurs de Creditors, solucions enfront de la crisi de la covid19 se publicó primero en Domenech Delsors Advocats.

Les mesures promulgades són moltes, però hi ha unes altres que no són noves però que poden resultar fins i tot més útils per estar pensades per a situacions més peremptòries.

Davant aquesta pandèmia, que no sembla que tingui una fi pròxima, el concurs de creditors pot ser l’eina útil per als deutors que necessitin hibernar durant la crisi del COVID-19 mentre decideixen quina opció de reestructuració necessiten per a l’empresa familiar.

Què és el concurs de creditors.

El concurs de creditors és un procediment especifico regulat en la nostra legislació mercantil per a solucionar aquella situació d’insolvència en la qual es troba la nostra empresa.

Què permet el procediment concursal.

El procediment concursal permetrà a l’empresa familiar deixar de pagar els seus deutes anteriors sense que els creditors puguin executar els seus crèdits i embargar el patrimoni del deutor, ja que sota aquest procediment judicial l’empresa familiar gaudirà de l’escut protector que li farà immune enfront d’execucions o embargaments dels seus creditors (incloent també aquí Agència Tributària, Tresoreria de la Seguretat Social, Ajuntaments, etc.).

L’empresari podrà paralitzar el pagament del servei del deute i centrar-se en realitzar els pagaments associats als contractes operatius o de circulant, necessaris per a la continuació de la seva activitat amb la consegüent millora en la posició de la seva tresoreria i guanyant temps per a negociar amb els creditors (quitacions, pagaments ajornats etc) allunyant-se d’una insolvència imminent.

El temps és crucial. Preveure i anticipar són els únics remeis a l’abast per a superar aquesta difícil situació la data de fi de la qual es desconeix.

El procediment també impedeix que s’instin resolucions contractuals, i aquest és un benefici clau ja que es podria impedir la resolució d’un contracte de distribució que, per causa d’insolvència, hagués estat incomplit en alguna de les nostres obligacions. El citat escut impedeix que es puguin resoldre contractes extrajudicialment, havent de decidir sobre aquest tema el jutge del mercantil el qual determinarà si manté el contracte incomplit en vigor en interès del concurs.

Avantatges d’un concurs per a la reestructuració de l’empresa.

El ventall de mesures de reestructuració en el concurs és molt ampli. Des de retallades de plantilla a la resolució de contractes onerosos i el manteniment d’aquells que realment siguin essencials, i el que és interessant: sense necessitat de recórrer a les figures jurisprudencials de força major o de la clàusula rebus sic standibus de les quals tant es parla últimament.

Les mesures abasten també a la reestructuració financera a través d’un conveni amb els creditors amb opcions de divers contingut: des de quitacions i pagaments ajornats fins a totes aquelles que considerem aptes per a superar la insolvència.

Dins del concurs de creditors existeix també la possibilitat de venda d’una o diverses unitats productives. La venda es pot realitzar de manera àgil al començament del procediment, a través dels denominats “pre-pack”. Fins i tot pot ser el propi soci de l’empresa familiar l’adquirent últim, encara que sí amb algunes restriccions o conseqüències.

Davant la situació creada pel COVID19, el legislador ha considerat prioritari salvar el teixit productiu i l’ocupació atorgant al procediment concursal en la qual existeixi venda d’unitat productiva, el benefici de tramitació judicial preferent fins el mes vinent de març de 2021.

Els ERTOS d’impediment i els ERTOS de limitació.

Dèiem que ja anem pel Reial Decret 30/2020. Aquest últim decret dóna continuïtat als ERTOS que vencien el 30 de Setembre de 2020, ERTOS que afecten encara un total de 735.017 treballadors en tota Espanya a data 23 de Setembre de 2020.

Aquest RD 30/2020, estén els ERTOS de força major per a una determinades activitats i situacions, però tal vegada el més important de l’RD, no és aquesta ampliació a uns sectors molt determinats (42 sectors protegits), sinó que obre la possibilitat a altres empreses amb la creació dels ERTOS D’IMPEDIMENT i els ERTOS DE LIMITACIÓ.

• Als ERTOS d’impediment podran acollir-se les empreses que, a conseqüència de restriccions adoptades per l’autoritat competent (exemple les empreses d’oci nocturn), no poden realitzar la seva activitat
• Mentre que els ERTOS de limitació estan pensats per als sectors que han vist alterada la seva activitat per decisió d’una autoritat autonòmica o estatal que limiti, per exemple, els aforaments i els horaris.

El Reial Decret obliga a les empreses que s’han acollit als beneficis de l’ERTO a mantenir els llocs de treball durant sis mesos com a temps de salvaguarda de l’ocupació, establint-se un nou període de sis mesos que començarà a comptar una vegada finalitzat el compromís previ.

Amb el Reial Decret 30/2020, es prorroga fins al 31 de gener de 2021 la “prohibició” d’acomiadament per causes objectives. En la pràctica, aquest impediment es tradueix en un sobre cost equiparant-lo a l’improcedent amb 33 dies d’indemnització en comptes dels 20 dies per a treballadors amb una antiguitat posterior a la reforma laboral del 2012.

Conclusions

Una empresa en situació concursal no és una empresa acabada. Deixem de costat l’estigma que sempre ha acompanyat al terme “concurso” i utilitzem-lo com a eina útil per a la protecció i supervivència del projecte.

Dit això, destaquem també que només hi ha una regla general aconsellable a tota situació: la prevenció i la presa de decisions sense demora. A partir d’això, una anàlisi escrupolosa ens portarà a adoptar les mesures disponibles entre el gran espectre que la legislació actual ofereix.

La informació és fonamental per a la presa de decisions. Prevenció i anticipació són la clau per a sortir de la greu situació en la qual ens trobem. Existeixen les eines per a sobreviure a aquesta crisi, no cal dubtar a aplicar-les.

La entrada Avantatges del concurs de creditors per a empreses que necessiten hibernar durant la crisi de la COVID19. se publicó primero en Domenech Delsors Advocats.

Normativa “general” del règim de vacances anterior a l’estat d’alarma: En virtut de l’article 38 de l’Estatut dels Treballadors, el període de vacances anuals retribuïdes, no substituïble per compensació econòmica, serà el pactat en conveni col·lectiu o contracte individual. En cap cas la durada serà inferior a 30 dies naturals. El període o períodes del seu gaudi es fixa de comú acord entre l’empresari i el treballador, de conformitat amb el que s’estableix, en el seu cas, en els convenis col·lectius sobre planificació anual de les vacances. Quant al calendari de vacances, es fixarà en cada empresa. El treballador coneixerà les dates que li corresponguin dos mesos abans, almenys, del començament del gaudi. Quan el període de vacances fixat en aquest calendari de l’empresa coincideixi en el temps amb una incapacitat temporal derivada de l’embaràs, el part o la lactància natural o amb el període de suspensió del contracte de treball per naixement, adopció, guarda amb finalitats d’adopció o acolliment, risc durant l’embaràs o durant la lactància natural, es tindrà dret a gaudir les vacances en data diferent a la de la incapacitat temporal o a la del gaudi del permís que per aplicació d’aquest precepte li correspongués, en finalitzar el període de suspensió, encara que hagi acabat l’any natural al fet que corresponguin. Per tant, la regla general és el gaudi de les vacances durant l’any natural, per la qual cosa per regla general i sense perjudici d’acord, el 31 de desembre caduca el dret.

La planificació i el mètode d’elecció de vacances no poden alterar-se de manera unilateral i no poden prestar-se serveis laborals per al mateix empresari durant el període vacacional (la qual cosa no és incompatible amb la pluriocupació, acceptat pel nostre ordenament).

Quina incidència té un ERTO sobre les vacances?

Des de l’inici de la crisi sanitària han sorgit alguns dubtes en relació amb el règim de vacances. La incidència de l’ERTO sobre les vacances dependrà de si estem davant una suspensió total de la prestació de serveis o davant una reducció de jornada.

En els contractes en suspensió durant l’estat d’alarma, el còmput de dies a l’efecte de vacances ha estat exclòs, amb la qual cosa el treballador afectat veurà reduïts els seus dies de vacances. A tall d’exemple pràctic si un empleat es veu afectat per una suspensió de 60 dies, tenint en compte la regla general de l’Estatut dels Treballadors, veurà reduïdes les seves vacances en 5 dies (no reportats), per la qual cosa si comptem tot l’any natural podrà exigir tan sols un total de 25.

En el cas de reducció de jornada no es genera reducció del temps de vacances, encara que sí la seva retribució que haurà de ser-ho tenint en compte el percentatge de reducció de jornada.

En qualsevol cas, en el moment de la reincorporació, el treballador torna a percebre el seu salari íntegre i el que correspon per al còmput diari de les seves vacances.

Aquesta situació pot generar dubtes i situacions controvertides. Una de les qüestions que se’ns ha plantejat és si podia obligar-se a un treballador, al fet que consumís en el període d’estat d’alarma, les seves vacances. La resposta era clara: l’empresa no pot imposar unilateralment el període de vacances.

Però una altra cosa és que, a efectes pràctics i en determinades circumstàncies, va poder ser la millor solució per a totes dues parts. Però la decisió havia de ser consensuada, com exigeix l’Estatut dels Treballadors.

Així l’RDL 10/2020 establia el permís retribuït recuperable, mesura que incideix directament en el calendari laboral, que haurà de ser renegociat per a encaixar la recuperació de les hores gaudides en l’indicat permís. En aquest cas el permís retribuït recuperable no pot descomptar-se del període vacacional; encara que és cert que durant aquest període el treballador no presti serveis, la seva situació dista molt d’assimilar-se a l’existent en període vacacional al no ser ell qui ha triat el període de gaudi de l’indicat permís, sumat al fet que ha estat imposat per una situació d’estat d’alarma que li ha obligat a un confinament privatiu de mobilitat. No oblidem que la finalitat de les vacances és assegurar al treballador el gaudi d’un temps de descans.

Una altra qüestió és si caldria diferir el gaudi de les vacances al següent any tenint en compte de l’impacte tan important que a nivell de productivitat de les empreses té l’establiment d’aquest permís. És una possibilitat, si bé això haurà de ser negociat prèviament amb els treballadors. En cas de no ser acceptada podria ser imposada, però fins i tot sent degudament justificada, sempre seria impugnable.

Desconnexió digital.

Una altra qüestió vinculada al període vacacional s’associa a la desconnexió digital (art. 20 bis Estatut dels Treballadors) a la qual té dret el treballador fora de l’horari laboral, amb independència de si està o no de vacances.
La proliferació del teletreball durant aquests mesos ha posat sobre la taula de nou aquesta consulta.

L’empresari no pot obligar a tenir el mòbil o l’ordinador portàtil operatiu fora de la jornada laboral, ni per tant durant les vacances, de la mateixa manera que no pot exigir la comunicació del número de telèfon o adreça de correu personal.

El tema exposat afectarà molts treballadors i empresaris i aconsellem tractar-lo amb la major transparència que la nostra normativa ofereix. No hi ha una solució unànime i trobem solucions i opinions per a tots els gustos perfectament defensables totes, però tenint, com sempre, els jutjats socials l’última paraula.

La entrada Quina incidència té un ERTO sobre les vacances se publicó primero en Domenech Delsors Advocats.